王雄飞：论检察官在非法言词证据排除中的证明责任

【摘要】检察官承担非法言词证据排除的证明责任源于程序性事实的特殊性质，源于程序公正的基本要求，源于检察机关法律监督者地位。检察官在审查逮捕和审查起诉阶段，除了严格审查言词证据的合法性及对非法证据予以排除外，还应从完善庭前证据开示程序、充分保障辩方合法权益、认真对待调取证据请求权等方面强化审查义务并履行非法言词证据的庭审证明责任。我国检察官承担非法言词证据排除责任的证明标准应以优势可信为主要标准，以确信排疑为辅助标准。

【关键词】检察官；非法言词证据排除；证明责任；证明必要

“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）以司法解释的形式对非法言词证据的证明责任分配予以了明确。其中，第六条规定辩方提出非法言词证据的抗辩应当同时提供相应的线索或证据；第十一条、十二条明确控方对供述合法性的证明责任以及履行不能的不利后果；第十三条则对非法证人证言排除的证明责任进行了明确的规定。上述规定，为检察官承担证明责任、履行证明责任以及适用证明标准提供了法律依据。

一、我国检察官应当承担非法言词证据[1]排除的证明责任

从各国的实际情况看，英美法系国家的立法和判例普遍规定了非法证据的证明责任，但证明责任的承担上没有一个统一的分配标准，完全遵循利益均衡原则在检察官和被告人之间进行分配。[2]大陆法系在证据的可采性出现疑问时，无须被告人提出证据非法申请，法官即可依职权进行调查以确定证据的合法性。所以，程序的事实，法官得依其职权调查之，当事人并不负举证责任。[3]笔者认为，就我国而言，非法言词证据的证明责任应当由检察官承担。

（一）检察官承担非法言词证据排除之证明责任的法理基础

1．检察官承担非法言词证据排除的证明责任源于程序性事实的特殊性质。实现实体法内容的方法归根结底是由程序法所规定的诉讼过程，程序法对这个过程进行的调整结果总会归结到实体法上去，换言之，诉讼的实际结果由于诉讼程序或具体过程的差异可以有极大的不同。从这种意义上说，程序法并不是辅助法，而是具有实体内容形成作用的法的重要领域。如果说实体法审理的前提是被告人破坏了实体法所保护的实体法益，需要通过定罪处罚来恢复和弥补社会和被害人的法益损失，那么程序法审理的对象就是刑事诉讼中的执法者，是执行侦查和控诉职能而与被告人相对的国家机关，其审理的前提是执法者在执法过程中违反了法律的相关规定，侵害了被告人应当享有的与实体罪责无关的权力，需要通过审理恢复被侵害的公共秩序和公民权利。[4]正因为程序法审理的实质内容是检警机关行为的合法性，其与行政诉讼审查行政行为合法性的审查目标具有相同的意蕴。所以，将非法言词证据排除这一程序性事实的证明责任课予执法主体承担，无疑与程序性事实的特殊性质相互契合。

2．检察官承担非法言词证据排除的证明责任源于程序公正的基本要求。证明责任的分配从形式上看是个程序和证据问题，但在实质上却是一个实体权利的合理配置及司法正义的实现问题。为了实现控辩平等的基本程序公正，立法者在程序设立时要充分考虑控辩双方取证能力的差异，从而在权利义务的配置时适当偏向弱者，最终实现两者的诉讼力量在实质上的均衡。在刑事诉讼中，控方的证据来源是侦查机关的侦查活动，而侦查活动一般是被告人或者辩护人所无法接触的。当控辩双方就言词证据的取证手段发生争议时，控方无论在法定的诉讼手段上，还是在现实诉讼资源的拥有上，都远远优于作为公民个人的被告方，因此，立法者理应为控方规定更多的义务，从而更好地保护被告方的合法权利和实际利益，实现程序正义。

3．检察官承担非法言词证据排除的证明责任源于检察机关法律监督者地位。我国宪法定位检察机关是国家的法律监督机关，承担保障法律统一正确实施的重要职能和职责，而不仅仅是西方一些国家定位的单纯的公诉机关。检察机关的法律监督权中有一项重要内容就是对诉讼活动尤其是侦查活动进行监督，所以对侦查活动中的取证合法性的监督是我国检察机关的天职。因此，我国刑事诉讼法规定了一系列检察机关审查和监督侦查取证活动合法性的程序和措施，如在审查逮捕、审查起诉中都将侦查取证的合法性作为一项重要的审查内容。在这一背景下，将非法言词证据排除的证明责任分配给检察官证明显然是与检察机关的法律监督地位相适应的。

（二）检察官承担非法言词证据排除之证明责任的结构形态

1．非法言词证据排除之证明责任的内在结构。证明责任由行为责任与结果责任两个基本元素构成。非法言词证据排除的证明责任的内在结构亦是如此：其行为责任是控方提出证据并对证据合法性进行证明以说服裁判者采信的责任；其结果责任是指检察官在行为责任履行结束以后证据合法性仍然处于真伪不明时应当承担的证据被依法予以排除的不利后果。就功能和地位而言，行为责任解决证据提出时合法性的真伪不明，即体现为证明行为的驱动功能，结果责任是解决举证完毕时证据合法性的真伪不明，即体现为证明风险的分配功能。行为责任是证明责任的形式和手段，结果责任是证明责任的本质和目的。

2.非法言词证据排除之证明责任的外部形态。证明责任的外部形态，主要呈现出两种渐进式形态，一是初步形态即提出证据责任是由表层的行为责任及其对应的即时的结果责任共同组成，二是完全形态即彻底说服责任（亦直接称为证明责任）则是由深层的行为责任及其对应的终局的结果责任共同组成。具体到检察官非法言词证据排除的证明责任问题上，这种渐进式形态主要体现以下特点。

首先，检察官对言词证据合法性的证明责任既有可能表现为初步形态，也有可能呈现为完全形态，两者根据情况的不同呈现出递进式转化。提出证据责任对应的提出证据行为是一种表层的举证行为；而证明责任对应的彻底说服行为是一种深层的论证行为。在证据合法性的证明中，如果被告方没有对证据的合法性提出抗辩，检察官通过举证时对证据合法性进行简要的阐述便可以使裁判者采纳该项证据。此时，检察官仅仅履行提出证据责任便可卸除证明责任。而一旦被告人提出抗辩并使得裁判者产生怀疑，检察官就必须通过更为深入的举证排除合理怀疑，以彻底说服裁判者相信证据取得的合法性，此时，检察官所承担的证明责任形态变为了彻底说服责任。

其次，检察官对言词证据合法性的证明不利必然导致证据被排除。证明责任是终局的结果责任，体现了诉讼结束之时的结果承担，即检察官不能就证据合法性问题提出证据说服裁判者就会面临败诉风险，而这与被告人即使主张证据非法的理由和证据不充分，也不必然意味证据合法的情况恰恰相反。

最后，检察官对言词证据合法性的证明责任不能转移。在民事诉讼中，一般来说，原告和被告均可以根据法律的规定承担证明责任或承担提供证据责任；而在刑事诉讼中，由于无罪推定和利益均衡的要求，证明证据合法的责任始终由检察官承担，这就意味着彻底说服裁判者证明证据合法的责任只能由检察官承担而不可能转嫁到被告人身上。

二、我国检察官承担非法言词证据排除责任的履行程序

（一）履行非法言词证据的庭前审查义务

对证据的合法性进行庭前审查，不仅是检察官承担客观义务的题中应有之义，也是检察官履行非法证据证明责任的首要步骤。笔者认为，检察官在审查逮捕和审查起诉阶段，除了严格审查言词证据的合法性及对非法证据予以排除外，还应从以下三个方面进一步强化审查义务。

1．完善庭前证据开示程序。庭前开示证据就是控辩双方在开庭审理以前相互开示各自掌握的属于开示范围的证据、有关资料和信息。庭前证据开示一方面实现了控辩双方在证据信息占有上的平等，增强了被告人实质性的庭审对抗能力，另一方面确保了正式庭审中举证质证的集中有序，保证庭审的效率和效益。在控辩双方的证据开示过程中，检察官可以及时发现非法证据以及证据上的瑕疵，从而及时将非法证据予以排除或对瑕疵证据予以完善。如果由于非法证据的排除导致控方证据体系的变化，还能根据证据情况进行补充或者作出其他决定。

2．充分保障辩方合法权益。对辩方合法权益进行保障的主要目的在于提高辩方对非法言词证据的质疑能力，从而严格控方的证明责任。为此，主要包含两个方面：一是要认真听取犯罪嫌疑人的辩解。检察官应当认真听取辩解，了解和掌握犯罪嫌疑人在侦查阶段所作供述是否出于自愿，便于及时进行审查以决定是否排除；二是要充分保障辩护人的辩护权。我国刑事诉讼法将辩护人庭前权利主要规定为调查取证权、会见权和阅卷权，然而从司法实践的情况看，辩护人上述合法权利难以得到充分保障。事实上，辩护人通过其合法会见和调查，能够及时掌握公安、司法人员违反法定程序，侵犯犯罪嫌疑人合法权益的情况，也有能力向司法机关提出意见，要求进行调查或者审查。对这种程序性辩护权的保障，有助于控方在庭上更好地履行非法言词证据的证明责任。

3．认真对待调取证据请求权。我国刑事诉讼法第三十七条不仅规定了辩护律师的调查取证权，同时还赋予了取证申请权。然而从司法实践的情况看，司法机关特别是检察机关对辩护律师的取证申请并不十分热心，究其原因主要在于控方对指控证据的独享和对自我判断的肯定。检察官最大限度地满足辩护律师在庭前的取证申请，一方面，当获取证据无法推倒指控时，既能够巩固控方的证据体系，也能够有效打消辩方疑虑；另一方面，当获取证据对指控产生实质影响，可以使检察官借助辩护律师对事实证据的判断，及时调整起诉策略，实现司法公正。

（二）履行非法言词证据的庭审证明责任

1．检察官履行无抗辩情况下的简约证明。如上所述，对于言词证据的合法性没有争议即未能形成争点的情况，裁判者一般会采纳控方证据，但并非控方无需承担证明责任，只不过此种情况下，控方可以简化证明行为。笔者认为，在辩方未提出言词证据合法性抗辩的情况下，控方应就言词证据的取证程序进行必要的说明，例如简要阐述取证的时间、地点、询问人或者讯问人基本情况、被询问人与本案的关系等，以使该份证据至少处于表面可信合理的状态。检察官的简约证明行为，一方面是为了使事实裁判者对证据合法性建立初步的信任，同时更为重要的是为被告方提出抗辩提供必要的前提条件，以实现看得见的正义。

2．检察官履行有抗辩情况下的充分证明。证据的合法性推定是一种事实推定，一旦被告人提出抗辩后，这个事实推定即不复存在，检察官必须提供强有力的证据进行彻底的说服、充分的证明。根据《非法证据排除规定》，对于被告人的抗辩，检察官应当从以下几个方面履行证明责任：

一是提供有关录音录像资料。随着科学技术的进步和司法文明的要求，推行讯问、询问全程不间断的同步录音录像势在必行。录音录像资料能够动态、真实地记录以往讯问、询问情况，完全可以成为书面言词证据的有效辅证，一方面可以帮助检察官应对被告方的抗辩，另一方面也能够客观展示讯问、询问时的真实情况，有利于法官建立正确的内心确信。

二是确保关键证人出庭作证。依据直接言词原则，证人应在法庭上作证，并接受控辩双方的询问，由中立的法官予以审查判断并最终决定是否采信。但就我国现有的情况看，要求所有证人出庭作证显然难以实现，但对定罪量刑有重大影响的证人证言，一旦被告方提出抗辩，就应当保证证人能够出庭作证，其一方面是出于检察官切实履行证明责任的要求，另一方面则是要充分保障被告人的质证权。

三是传召讯问人接受质询。侦查人员出庭作证在国外早已司空见惯，西方法彦有云：警察乃法庭的仆人。但在我国，由于强职权主义的影响，警察很少出庭作证，往往是通过一纸书面说明来证明取证行为的合法。这种自己为自己证明的方法，显然难以令人信服，唯有通过侦查人员到庭，接受控辩双方的质询，才能真正有助于证明取证程序的合法与否。

三、我国检察官承担非法言词证据排除责任的证明标准

（一）非法言词证据排除之证明标准的比较法考察

1．美国。美国联邦各州对非法自白的证明标准就一直存在着排除合理怀疑与优势证据的争议。在Lego诉Twomey案中，联邦最高法院对此进行了激烈的争论。其中三位大法官认为，优势证据不足以对被告人的宪法性权利提供充分的保护，而其他四位大法官则认为，没有实质性的证据显示，采用优势证据标准会对被告人的联邦宪法性权利带来损害；况且，被告人自白的自愿性并非被告人犯罪的事实，同时，法律还有其他排除自白的规则，