「高薇：论诉讼与仲裁关系中的既判力问题」正文
【摘要】在诉讼与仲裁的关系中，涉及既判力的主要有两个问题：仲裁庭是否受到法院判决的约束，或者法院是否受到仲裁裁决的约束。在国内仲裁中，判决与裁决的相互约束已为许多国家的法律及司法实践所肯定。在国际仲裁中，如何协调诉讼与仲裁的关系，实践及理论认识中还存在分歧。为避免裁决与判决之间的冲突，法院可依《纽约公约》承认仲裁裁决来认可外国仲裁裁决的既判力；仲裁庭也应尽量尊重他国法院判决的既判力，毕竟法院对仲裁庭的管辖权及仲裁裁决拥有司法最终决定权。比较和研究各国的立法例、判例，剖析我国法律中的相关规定，有助于厘清诉讼与仲裁的关系。
【关键词】既判力；法院判决；仲裁裁决
一、引论
既判力的概念（res judicata）起源于罗马法的“一事不再理”原则和“诉权消耗”理论。其后，又历经实体法说、诉讼法说以及权利实在说等法律学说的理论发展，最终形成近现代意义上，为大陆法系和普通法系国家的法律制度普遍接受的既判力原则。其拉丁文表述直译为“已决事项”（a matter already judged）。[1]既判力具有积极和消极两重效果。前者指，一项法律判决对当事人而言具有终局性和约束力，法院在处理后诉时，应受对前诉所作判决的约束；后者指，当事人等对于既判的案件不得再行争执，法院对于既判案件不得再理。它的逻辑依据体现于两个拉丁文法谚，即为公共利益诉讼应当终结（interest reipublicae ut sit finis litium），一人为同一诉由不被二次起诉（nemo debet bis vexari pro una et eadem causa）。既判力原则是各国法律制度中普遍承认的重要法律原则，被认为是文明国家所承认的一般原则的一个明例。[2]
诉讼中的既判力因其重要性备受法学家的关注，相关文献也汗牛充栋。但涉及诉讼和仲裁关系中的既判力问题却未得到深入的研究。在仲裁领域，既判力原则已经被广为接受，一个终局的仲裁裁决同时具有积极和消极的既判力效果。国际法协会（ILA）在其《既判力与仲裁的临时报告》[3]中列出了国际仲裁中既判力问题可能出现的四种情况，即在部分裁决与终局裁决之间、仲裁庭与仲裁庭之间、法院与仲裁庭之间、国际法院或国际仲裁庭与仲裁庭之间。最为常见的是法院与仲裁庭之间的既判力关系。例如，一方当事人认为仲裁协议无效或不存在而提起诉讼，另一方当事人则申请仲裁。此时，法院或仲裁庭必须判断是否受到对方对相关争议认定的约束。
在诉讼和仲裁的关系上，法院方面可能会面临两种情况：1.仲裁庭已经作出管辖权决定或实体裁决；2.仲裁程序正在进行之中，仲裁庭可能尚未作出管辖权的决定或尚未作出实体裁决。仲裁庭方面同样会面临两种情况：1.法院已经作出了关于仲裁协议效力的判决或对于实体争议的判决；2.法院对于仲裁协议效力的认定未决，或法院对于实体争议的判决未决。法院与仲裁庭各自面临的前一种情况涉及既判力问题，后一种情况涉及诉讼与仲裁间的平行程序问题。限于篇幅，本文将围绕诉讼和仲裁的关系展开对既判力问题的探讨。
二、法院判决的既判力对仲裁的影响
（一）法院判决既判力的国外立法例考察
在英国以及其他英联邦国家的法律中，既判力是一项确立已久的原则。英国普通法建立了较为宽泛的既判力制度。例如，在后诉的程序中，一方当事人可以提出“诉因禁反诉（cause of action estoppel）”和“争点禁反诉（issue estoppel）”来实现前诉判决的既判力效力。前者防止当事人就与前诉中同一诉因再诉，包括所有的诉求和抗辩。后者防止相同当事人之间就前诉中的主要争议点再诉，不论前后诉因是否相同。此外，英国法中还有“已有救济（former recovery）”和“程序滥用（abuse of process）”制度。在英国，外国判决也有与本国判决相类似的既判力效力。但外国判决必须在作出国已经具有既判力，并且该外国判决为获得任何排他的效力必须首先得到法院地国的承认。[4]既判力在美国法中主要由“请求阻却（claim preclusion）”和“争点阻却（issue preclusion）”组成。其规定与英国法类似，在范围上有时还及于第三方当事人。
在大陆法系国家，许多国家的法典都对既判力问题做出了明确规定。例如，法国《民事诉讼法典》第480条规定，法院就管辖权及实体的判决均有既判力之效力。在国际案件中，一般而言，一项外国判决要在内国获得既判力首先需得到法院地法的承认。在某些大陆法系国家，如丹麦和瑞典，在没有国际公约或欧盟规定的情况下，外国判决是不具备既判力的。[5]
在国际法中既判力原则也被广为接受。在国际常设法院（PCIG）审理的Chorzow Factory Case中（1927），Anzilotti法官认为既判力是“文明国家所承认的一般原则。”国际法院（ICJ）在一系列案件中确立了既判力原则。欧盟法院（ECJ）也同样认可了前诉判决的既判力，虽然法院的程序规则没有明确提到既判力。[6]
（二）法院判决既判力对于仲裁庭的约束力
在法院判决之间，适用既判力原则保证了一项判决的稳定性，也排除了对于已决事项再次审判而引发前后判决相互矛盾的危险。法院判决的既判力对于仲裁庭是否也具有这样的约束力，需区分以下两种情况：
1.国内仲裁。在国内仲裁中，一般认为仲裁庭将受到法院判决既判力的约束。仲裁庭漠视法院的判决将导致裁决因违背公共秩序而被撤销。[7]1994年《埃及民商事仲裁法》第58条（2）明确规定仲裁裁决不能与法院判决相抵触。根据该条，只有满足下列情形，法院关于仲裁裁决的执行令状才能发出：（A）该仲裁裁决与埃及法院就争议事项已经作出的判决不相抵触。（B）该仲裁裁决不包含任何违反阿拉伯埃及共和国公共秩序的内容。（C）该仲裁裁决已经以有效方式通知对方当事人。其中（A）项直接规定了仲裁裁决需受法院判决既判力之约束。（B）中将公共秩序另文规定，似乎暗示既判力与公共秩序无关。在对此条款的分析中，有观点认为既判力问题也应属公共政策的范畴，是从普通的“公共政策”这一模糊的概念中抽出的一项具体内容。[8]
2.国际仲裁。[9]涉及国际仲裁的情况较为复杂，需要回答的主要问题是，仲裁庭在多大程度上受一个外国法院判决既判力的约束。这在司法实践和学者中颇多争议。
在仲裁程序进行阶段，目前并无统一的原则来指导仲裁庭如何处理涉及法院判决既判力的抗辩。多数仲裁规则仅在一般性的条款中规定，仲裁庭应在其职权范围内进行仲裁，并适用相应的法律。除此以外，尚未看到任何仲裁规则中含有对于仲裁庭如何处理既判力问题的规定，无论相关问题是由当事人主动提起的还是仲裁庭依职权来审查的。[10]
由于缺乏明确的法律规定和统一适用的法律原则，一些外国学者从不同角度对这一问题进行了探讨。有学者认为，仲裁庭仅受仲裁地法院的监督，不受任何他国法院判决的约束。仲裁庭的首要任务是判断是否存在一个有效的仲裁协议，而无需考虑他国法院关于自身管辖权的判断。尤其是对于依国际条约建立的国际仲裁庭，内国法院的判决明显缺乏约束力。例如在Lucchetti v.Peru一案中，撤销委员会（Annulment Committe）明确区分了既判力的国内和国际效力。该案表明，内国法院判决与ICSID裁决有不同的法律本质，前者在国际舞台上不具有既判力的强制力。[11]
此外，各国法律普遍将赋予外国法院判决既判力与承认外国法院判决的制度紧密相联。对仲裁庭而言，在考虑一项外国法院判决的既判力对仲裁程序的影响时，是否也应把外国法院判决在仲裁地国的可执行性作为考虑因素之一？对此，外国学者观点不一。有学者直接给予了否定的回答。这种观点认为仲裁庭完全不必考虑一项外国判决是否能在仲裁地得到承认与执行，并批评这种考虑不合时宜。例如，双方当事人对仲裁地的选择并不受他国法院判决在该地区的可执行性的影响。某国家或地区被选为仲裁地很可能是因为任何一方当事人都与当地没有实质性的联系。他们也没有能力预测在当地会发生任何执行措施。仲裁庭仅受到仲裁地法院的监督，不受任何他国法院的限制。虽然在较多案件中，仲裁庭确实会与法院在管辖权问题上判断一致，但这并不意味着仲裁庭受到法院判断的约束，这只是仲裁庭独立作出判断之后的巧合。不过，持这一观点的学者最终也不得不承认，诉讼与仲裁分属不同领域，由于并没有一个终局机构来协调二者可能就同一事实作出不同认定的矛盾，冲突在所难免。[12]
对于仲裁庭是否应当受到外国法院判决约束这一问题，德国的施洛瑟（Peter Schlosser）教授将问题作了进一步的细化并提出了如下问题：一个国际仲裁庭是否有必要考虑那些在非仲裁地国法院作出的判决的既判力？如果仲裁地国法院因其不适用任何国际条约，拒绝承认外国法院的判决，此时仲裁庭是否也应当忽视那些不属于任何条约或公约项下的外国法院判决？他认为，并不是任何外国法院的判决都能约束仲裁庭。他通过考察两大法系执行外国法院判决的制度，对这一问题进行了分析。根据他的观点，并非所有承认外国判决的法律理论都适用于仲裁。这在美国尤其如此。由于缺乏制定法，美国法院将承认外国判决建立在“国际礼让”原则上。但让仲裁庭礼让外国法院显得十分奇怪。他更倾向于“既得权说”，即胜诉方可以在世界上任何地方主张一个外国判决赋予他的既得权利。若既得权利是在正当程序的保障下取得的，那么仲裁庭就应当承认体现该种既得权利的外国判决。他还特别提及了一国法院无视仲裁协议的存在而作出判决的情况。若仲裁协议的效力存在疑义，仲裁庭应当服从法院的判决，因为法院对于仲裁员的管辖权拥有最后发言权。但在法院明显漠视仲裁协议的情况下，仲裁员可以作出法院判决违背国际公共秩序的决定，正如英国法院因外国法院漠视仲裁协议而拒绝执行一项外国判决一样。[13]
瑞士的普德瑞（Jean-Francois Poudret）教授指出，在布鲁塞尔/卢加诺公约体系[14]内，一项驳回了当事人仲裁请求而作出的法院判决能否依公约得到承认这一问题本身就充满争议。他倾向于否定的观点，因为布鲁塞尔/卢加诺公约仅适用于法院程序，其第27条也只涉及法院间相冲突的判决，不包括仲裁。他认为在这些公约不适用的情况下，应当遵循被申请国承认与执行外国判决的程序规则。根据瑞士《联邦国际私法典》第25条以下之规定，法院在决定是否承认一项外国判决时，需审查该外国法院是否具有管辖权。而《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称《纽约公约》）第3条是一项关于仲裁庭管辖权的规定。任何缔约国在受理一个已经由仲裁协议管辖的案件时都应当尊重这一规定。此时仲裁员应当和法官一样，在承认外国法院判决既判力效力之前对外国法院是否具有管辖权进行审查。如果仲裁庭认定法院有管辖权，则应当承认外国法院判决，并拒绝管辖案件；如果没有，仲裁庭就应当自行决定自己的管辖权，其决定仅受仲裁地法院的监督。[15]
实际上，在仲裁当事人对既判力问题没有约定的情况下，可以认为当事人将此种事项交由仲裁员自由裁量。美国法院甚至认为，即使一个用语较为宽泛的仲裁协议中含有类似条款，即在另一法院或仲裁程序中就某一争议所作的决定具有决定性及结论性，也并不能限制仲裁，但却可以指导仲裁庭如何处理所涉及的争议。[16]有学者建议，如果仲裁当事人希望之前的决定（判决或裁决）对仲裁庭具有约束力的话，就应当通过协议予以明确。[17]笔者认为，若当事人之间的争议已经为一项外国法院判决部分或全部解决，则仲裁庭的首要任务应当是依据管辖权/管辖权原则对自身及外国法院的管辖权进行判断。其核心问题仍然是对仲裁协议效力的认定。就这一点而言，上述各种观点也是一致的。无怪乎有学者认为，在当事人基于之前的法院判决提出既判力的抗辩时，所涉及的是仲裁庭与法院的管辖权争议，而不是既判力问题。[18]同时，仲裁员还需考虑案件是否完全相同或者相关，从而决定适用既判力原则的范围。如果这些条件均得到满足，仲裁员就可以考虑承认外国法院判决的既判力效力。例如，在某案件中，国际商会仲裁院仲裁庭认为：“如果案件的当事人、争议对象及诉求是一致的话，那么新的请求将因既判力原故被拒绝受理。