陈卫东 杜磊：再审程序的理解与适用――兼评《刑事诉讼法》关于再审程序的修改

【摘要】刑事再审程序，是一种非常救济程序，应当注重再审纠错与程序安定性价值之间的衡平。此次《刑事诉讼法》修改用修改两条、新增两条的方式对刑事再审程序作了一定的修改与完善，有其进步意义。但对于申诉改造、再审事由的设置、再审的启动主体以及再审审理程序的构建等核心问题并没有涉及。因而，此次《刑事诉讼法》关于再审程序的修改只能称得上是程序“微调”。从司法适用的角度来讲，新《刑事诉讼法》的有关规定尚有进一步完善、细化的必要。对此，结合中国的司法实际，可以通过司法解释的形式加以完善，以统一指导司法实践。

【关键词】96年《刑事诉讼法》；刑事诉讼法修正案；再审程序

刑事再审程序是为救济生效裁判而设置的一种特殊救济程序，是刑事审判制度的重要组成部分。由于刑事再审程序救济的对象是已经生效的裁判，因而各国对刑事审判监督程序的构建都给予了充分的关注，并从维护判决既判力或者双重危险原则的角度出发，严格限制再审程序的启动。在我国，1996年《刑事诉讼法》第三编第五章审判监督程序基本延续了我国1979年《刑事诉讼法》的规定。在16年的运行过程中，刑事审判监督程序呈现出很多亟待解决的问题，因而此次《刑事诉讼法》修改将其纳入修改范围，以修改两条、新增两条的方式作了简要修正。

一、再审纠错与程序安定：刑事再审程序修改的背景

刑事审判监督程序，主流观点认为其是人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决或裁定，发现在事实认定上或者在法律适用上确有错误，依职权提起并由人民法院依职权进行重新审判的一种诉讼程序。[1]由此可见，刑事审判监督程序的主要功能被定位为纠错功能。这本无可厚非，因为世界上大多数国家都有再审程序的设置，用以纠正生效裁判中的错误。然而，与之不同的是，实事求是原则是我国指导刑事司法的基本原则，整个刑事程序的构建都是围绕这一原则展开的。实事求是，究其实质追求的乃是实体公正。[2]这种理念深刻地影响着审判监督制度的构建，体现在再审程序中就是要求“有错必纠”，即已生效裁判只要存有错误就必须启动再审程序予以纠正，而不问错误的性质是事实错误还是法律错误，也不问错误的严重程度以及于被告人是否有利，从而无限扩张了再审程序的纠错功能。

这种理念集中体现在刑事诉讼立法关于再审事由的设置上，我国96年《刑事诉讼法》第204条规定的当事人申诉再审事由中就有两项明确要求原裁判确有错误的必须重新审判，即第（一）项：“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；”第（三）项：“原判决、裁定适用法律确有错误的。”96年《刑事诉讼法》第205条规定的人民法院启动再审以及人民检察院抗诉再审的事由也明确规定为原判决、裁定“确有错误的”。有错必纠不仅成为刑事再审程序立法的指导思想，也是指导刑事再审实践的准则。学界一直忧虑如果坚持此种理念不加区别，凡是查属确有错误的都必须通过再审程序予以纠正，可能导致再审程序被任意启动。

在典型的大陆法系国家和地区，再审程序被界定为“非常救济程序”，并不是只要存有错误就必须启动再审程序予以救济，而是要区分错误的性质与严重程度，仅有法定情形下的事实错误才属于可以救济的范围。在此，再审程序所承载的仅仅是“有限纠错”功能。受判决既判力理论的影响，再审程序不仅要关注程序的纠错功能，也要关注程序安定性的要求，“只有将法的安定性原则与公平原则，此二相互冲突的原则做一仔细的权衡，如此才能维持法和平。”[3]

程序的安定性是刑事诉讼程序的内在基本属性之一，其所包含的两个非常重要的要素就是程序的不可逆转性以及程序的终结性。[4]程序的不可逆转性和程序的终结性要求刑事诉讼程序能够实现纠纷的最终解决，并在此基础上保持刑事诉讼程序的稳定性，案件只要经过合法的诉讼程序，其结果就应当得到支持，诉讼程序就不能够再被任意启动。由此，“经过程序认定的事实关系和法律关系，都被一一贴上封条，成为无可动摇的真正的过去。”[5]程序的安定性并不意味着可以弃实体公正于不顾，相反，程序的安定性是建立在保障实体公正的基础上并以实现实体正义为依归，是实体公正与人权保障价值之间的衡平。一般认为，凡是经过正当程序审理的案件，其结果也是公正的，因而程序运作的结果必须得到维持。当然，不可否认，人类的认识能力是有限的，司法的运作也存在着这样那样的问题，已生效裁判可能存在着这样或那样的瑕疵，不予补救实则害及裁判的实质公正。于是，司法便面临着维护相对的实体公正和维护程序安定性的窘境。实际上，认识瑕疵总是存在的，但凡错必纠不具有现实性，反而会害及程序的约束力，既不利于权力的规制，也不利于权利的保护，[6]因此，在尊重程序安定性要求的前提下，应当允许有限纠错。

就我国再审的运作而言，再审程序往往游走于两个极端，难以实现两者之间的衡平。一方面，在有错必纠理念指导之下的我国再审程序已经模糊了其本质，超越了“非常救济程序”的制度设置。原本应当通过审级制度予以纠正的错误大量涌入再审程序中，使其演化成了普通救济程序，似乎成为一审、二审之后必经的程序。实践中，很多案件经过一审、二审之后又启动了再审程序，通过再审程序使得案件又回复到诉讼待定的状态，特别是通过再审程序多次将案件发回重审，使案件长期处于未决状态，受损害的社会关系不能得到及时的修补。诉讼不仅是正义保障的最后一道屏障，也是纠纷解决的最终渠道，发挥着社会稳定器的作用。然而，再审程序的运转现状不仅无助于纠纷的最终解决，反而把当事人陷入持续的不稳定状态之中，社会关系的稳定性得不到维系。

另一方面，再审程序的启动又有极大的限制，有碍于再审纠错功能的发挥。按照96年《刑事诉讼法》的制度设置，有权启动再审的主体为人民法院和人民检察院，当事人仅享有申诉权。与前两者相比，申诉仅是一种诉讼外的程序机制，不具有启动再审程序的效力。而申诉的运作缺乏基本的“诉”的构造与要求，当事人请求纠错的权利得不到有效的保障，由此引发了大量的涉诉上访事件，成为威胁社会稳定的重要因素。就人民法院启动再审而言，最高人民法院和上级人民法院的信息来源有限可能影响纠错功能的发挥，原审人民法院基于利益攸关者的地位更不会轻易启动再审程序；而人民检察院启动再审程序往往是站在被害人的角度要求加重原审被告人的刑罚，对于有利于原审被告人的错误则怠于行使其抗诉权。可见，再审程序的纠错功能又面临着实现的难题，存在着忽视原审被告人救济权利的情况。

为此，我国学者强烈呼吁再审程序的建构要回归再审程序非常救济程序的本质，既要关注再审程序的纠错功能，保障当事人的程序救济权利，又要关注程序安定性原则的基本要求，限制再审程序启动的恣意，以实现程序安定性和案件公正之间的衡平。

二、创新与完善：《刑事诉讼法》新规定的解读

2012年《刑事诉讼法》（以下简称“新《刑事诉讼法》”）在第四编第五章审判监督程序部分，用修改两条、新增两条的方式修正了96年《刑事诉讼法》规定的刑事审判监督程序，涉及的内容主要包括新增非法证据未排除申诉再审的事由、新增程序违法行为“可能影响公正审判的”应当再审、明确指令再审中的管辖法院、强调开庭审理案件的检察院派员出庭义务、界分再审程序中适用强制措施的责任以及明确对原裁判的处理方式、细化其他申诉再审事由等。[7]

（一）新增非法证据未排除申诉再审的事由

非法证据排除，是对侦查机关违法取证行为的一种程序性制裁，是犯罪嫌疑人、被告人以“私权”对抗“公权”，防止权力滥用的一种重要手段。非法证据排除主要作为防止刑讯逼供的制度设置被引进我国的刑事司法中。早在2010年，由最高人民法院、最高人民检察院等五部门共同出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），从而在司法实践中确立了具有我国特色的非法证据排除规则。《非法证据排除规定》出台以后，社会各界对其寄予了厚望，认为遏制刑讯逼供等违法取证行为将取得重大进展。然而，现实却并未如大家所预料的那般，《非法证据排除规定》并没有取得预期的效果。《非法证据排除规定》是排除非法证据的价值冲突性规范，法官不易掌握也难以实践。实践中，排除非法证据的案件非常罕见，法院“不敢排、不想排、不能排、不会排、排不动”。[8]

此次《刑事诉讼法》修改，一方面引入了非法证据排除规则，对非法证据排除的程序、证明责任等做了详细规定，使其具有很强的可操作性；另一方面，鉴于非法证据排除在实践中的操作效果并不理想，希冀藉由再审程序的纠错功能来强行推进非法证据排除规则的适用。为此，新《刑事诉讼法》在第242条第1款第（二）项新增对据以定罪量刑的证据“依法应当予以排除”的申诉，人民法院应当再审。这种再审事由的设置在德国、日本等大陆法系国家都找不到先例，具有非常鲜明的中国特色，[9]这是此次《刑事诉讼法》修改对再审程序调整的最大亮点之一。该规定实际上明确了非法证据未排除的不利法律后果，即将导致再审程序的启动，这就在客观上加重了人民法院排除非法证据的责任。可以预见，该项规定将成为悬在人民法院头上的达摩克利斯之剑，推进非法证据排除规则的适用，发挥非法证据排除规则应有的制度价值。

（二）新增程序违法行为“可能影响公正审判的”应当再审

纵观96年《刑事诉讼法》关于申诉再审事由的设置，其完全是对实体错误的纠正，并没有将程序违法纳入到再审事由的范围之中。而我国又是一个有着“重实体，轻程序”传统的国家，程序的独立价值长期得不到社会的广泛认同，程序违法行为在实践中非常普遍，并且长期得不到有效遏制。学界很早就有人主张要建立对程序违法行为的程序性制裁机制，[10]通过对程序违法行为设置不利的程序性后果来强化执法、司法过程中对程序的遵守，落实程序法定性原则的要求。[11]

此次《刑事诉讼法》修改，鉴于我国当前程序在刑事诉讼中的地位以及现有对程序违法行为的纠正、制裁机制的匮乏与无力，在第242条第（四）项新增规定，“违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”也应当成为申诉启动再审的情形。该条规定是我国在《刑事诉讼法》中首次明确程序违法行为可以导致再审程序的启动，确立了对程序违法行为的程序性制裁。同样，该条规定也是具有中国特色的刑事再审事由。因为在域外国家，遵循禁止双重危险原则或者一事不再理原则，严格限制再审程序的启动，除非确有法定的错误，而这些法定的错误主要是关于案件事实认定上的错误，并没有程序纠错的内容。当然，这并不是说我国的现有规定有待商榷，相反，笔者认为这在当下中国具有现实合理性。如前所述，我国向来“重实体，轻程序”，程序违法现象非常严重，但又缺乏一个有效的制裁机制，明确程序违法行为可以申诉再审，不仅可以给当事人一次救济其程序权利的机会，也加大了程序违法行为的成本，以有效震慑程序违法行为。更为重要的是，这意味着程序正义理念在刑事诉讼中得以深化，其独立价值也得到了越来越多的认同。

需要说明的是，尽管程序违法行为需要纠正，但也必须要考虑程序安定性原则的要求，不能一味地扩张再审的事由，否则再审就会演化为常规的救济机制。因此，新刑事诉讼法在程序纠错与程序安定之间做了一种衡平，区分程序违法行为是否“可能影响公正审判”，只有“可能影响公正审判”的才能启动再审程序。

（三）明确指令再审中的管辖法院

“任何人不得做自己案件的法官”，这是西方法治国家的一项古老的程序原则，是自然正义的重要内容。实际上，这里的“人”不仅包括审判人员，也包括审判机关。因为从司法实践来看，不仅审判人员以及其他人员可能因为与案件有利害关系从而影响审判的公正性，审判机关本身也可能与案件有某种利害关系从而害及司法的公正性。特别是再审程序，往往意味着要推翻原来的裁判，对于原审法院而言，这显然是其不愿看到的结果。[12]如果再审案件仍由原审法院审理，客观上无法避免再审程序纠错功能的落空，[13]即使原审法院确能纠错，也始终面临着公众对其公正性的质疑。

但是，我国79年《刑事诉讼法》和96年《刑事诉讼法》对于指令再审中的管辖法院仅笼统规定可以指令下级人民法院再审，是由原审人民法院再审还是由其他人民法院再审并不明确。实践中，运用最多的就是指令原审人民法院再审。当然，这也就无法避免上述各种问题。