「李忠诚：渎职罪证据标准论纲」正文
【摘要】证据质量标准的基本内容是证据的三性，即客观性、相关性与合法性，同时渎职罪的证据标准有自己的特征。证据的数量标准则从职务犯罪初查、立案和侦查终结来把握，提出初查的“两个可能”、侦查的“两个存在”、侦查终结的“两个清楚”。避免对每一个罪名下的证据标准一一列举，即从事物的共性来研究渎职罪的证据数量标准问题。在证明标准指导下来研究渎职罪的证据数量标准，从而使渎职罪的证据标准为证明标准服务。
【关键词】渎职罪；证据标准；证据质量；证据数量
证明标准是对证明程度的要求，而证据标准是对证据数量与质量的要求，要达到证明程度的要求必须有符合质量要求的一定数量的证据予以支撑。所以，渎职罪证据标准研究亦需要从证据质量、证据数量和证据质量与数量之间关系三个方面进行。
一、渎职罪的证据质量标准
渎职罪的证据质量标准与其他犯罪的证据质量标准都应当一样，离不开证据的三性，即客观性、相关性和合法性。但从证据三性看渎职罪证据质量标准的特征，应当明确以下几个问题：
第一，渎职罪的证据质量标准具有双重性。一般情况下，国家机关工作人员的渎职罪是以造成危害结果为前提的，即结果犯。在多数情况下，这种犯罪结果是国家机关工作人员监管对象的犯罪行为为造成的。如重大责任事故引发的渎职罪，导致重大责任事故的发生，造成人员伤亡或者公共财产重大损失是客观存在，既是企业人员重大责任事故罪的结果，也是有监管职责的国家机关工作人员渎职犯罪的结果。此时的犯罪结果作为重要的诉讼证据具有双重的评价意义。
第二，渎职罪证据质量标准中的相关性具有层次性的特征。揭示重大责任事故罪的犯罪结果的证据在证明重大责任事故罪的同时，也是证明渎职罪的重要证据。即这种犯罪的结果不仅与重大责任事故罪相关，也与渎职罪相关。只有证明重大责任事故罪成立的前提下，才能证明渎职罪的成立。从这种意义上说，渎职罪的证据标准与有关前提案件的证明标准上有层次性或者共用性的特征。
第三，渎职罪证据质量标准具有职责性的特点。在证明国家机关工作人员职责存在的情况下，具有滥用职权或者玩忽职守等不依法履行职责的情形，才能认定国家机关工作人员的渎职罪。
第四，渎职罪证据质量标准还要关注主观动机内容。依据我国刑法规定，渎职罪有16个罪名中涉及徇私舞弊的内容，主要有三种情况：一是在罪名中直接标明徇私舞弊。如徇私舞弊不征少征税款罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪。二是在罪状中标明徇私舞弊。如刑法第四百一十条规定的非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，滥用职权，非法批准征用、占用土地，或者非法低价出让国有土地使用权，情节严重的行为。三是将徇私舞弊作为加重处罚的情节。如刑法第三百九十七条第二款规定，国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，法定刑由三年以下有期徒刑提高到五年以下有期徒刑；情节特别严重的，法定刑由“三年以上七年以下有期徒刑”提高到“五年以上十年以下有期徒刑”。徇私包括徇情和私利，作为主观方面的犯罪动机，也要有相应的证据加以证明，而这方面的证据同样要体现证据的三性。
第五，渎职罪的证据质量标准极易受到挑战。就取证难而言，这种挑战主要表现在以下几方面：一是权力干扰证人提供证据。二是损失鉴定难。首先，是有些损失无法计算，如土地毁损无法用亩数来衡量的情况下，用金钱难以准确衡量。其次，是有关土地毁损的案件，鉴定机构又多与土地管理部门有联系，鉴定机构缺乏中立性。三是有些行政主管机关对检察机关收集相关证据以保密为由不配合。
第六，渎职罪证据质量标准的专业性特征突出。渎职罪是国家机关工作人员不履行、不正确履行职责或者滥用职权造成重大损失的行为。而国家行政机关涉及多个职能部门，这些部门的相关规定和各自领域中的专业知识与技术要求对相关部门工作人员渎职罪的认定都有直接的影响，通常表现为职责证据，而这些是认定渎职罪的关键证据。
二、渎职罪的证据数量标准
(一)渎职罪的证据种类渎职罪的证据种类标准离不开刑事诉讼法规定的证据种类，因为哪些事实能够成为证据，以什么样的证据形式表现出来，都是刑事诉讼法所规定的。
在研究证据种类标准时，笔者试图通过有关国家的证据种类进行比较研究，结果发现，在刑事诉讼法中明确刑事诉讼证据种类的国家并不多。因此，渎职罪的证据种类也应以我国刑事诉讼中的证据种类为限，同时证据种类标准也有一个不断完善的过程。司法实践中应当根据科技的进步、司法实践的发展变化相应地增加证据种类，如电子证据。我们坚持证据种类标准的同时，也应当更加重视证据的收集、固定、保管和运用，因为证据种类标准是为证明案件事实服务的。
(二)渎职罪的证据数量渎职罪的证据数量标准依据不同的诉讼行为而有不同的要求。
1.渎职罪初查的证据数量标准。初查的证据数量标准是证据数量标准中最低的一个层次。
首先，根据现有案件决定开展初查的证据数量标准。根据已经发生的刑事案件来查处渎职案件的情况下，初查的证据数量标准有两方面的证据来支撑：一方面是已经发生的前提刑事案件成立的证据，另一方面是有关国家监管机构及其职责与此责任事故的联系。简单说，这种情况下的初查证据数量标准要关注两点：一是前提案件的成立；二是存在相关监管人员的职责。
其次，根据案件线索决定开展初查的证据标准。目前，从统计的角度分析，渎职罪的案件线索来源主要有五个方面：一是群众举报，约占38%左右；二是犯罪嫌疑人自首，约占0.3%；三是侦查部门自行发现的，约占27%左右；四是检察机关有关部门移送的，约占28%左右；五是外部单位移送的，约占7%左右。对于来源不同的渎职案件的线索，初查时掌握的证据标准是不同的。[1]根据群众举报线索初查的证据数量标准。这种情况的证据数量标准应当掌握以下几点：第一，举报渎职案件有损害后果方面的证据或者证据线索。第二，举报渎职案件要有对损害后果有预防职责和对日常生产经营活动负有监管职责的国家机关。第三，要有对渎职行为负责的国家机关工作人员。[2]嫌疑人自首。这时初查的证据数量标准要掌握三点：第一，嫌疑人的自首证据。第二，嫌疑人自首指向的行为必须与渎职有关。第三，嫌疑人必须是对所自首事实承担监管等职责。[3]自行发现。一般而言，自行发现的渎职案件的线索初查的成案率比较高。[1]这种情况下的初查证据数量标准如何掌握呢？这种情况下的初查证据数量标准要掌握三点：第一，要有相关的损害事实的证据存在。第二，要有相应的责任人员的证据。第三，要有相关责任人员负有相应职责的证据。④内部移送。人民检察院反渎部门根据内部移送的案件线索开展初查的证据标准与根据自行发现的渎职案件线索开展初查的证据数量标准基本一致，不再赘述。⑤外部移送。这是指人民检察院以外的其他有关部门移送的有关渎职案件的线索。如纪检监察部门移送的渎职案件线索、审计部门移送的渎职案件线索、国家保密部门移送的渎职案件线索等。
由此可见，涉嫌渎职案件的初查证据数量标准因案件的不同而有所不同。但有二点是共同的，即两个“有可能”：一是有可能有犯罪发生；二是有可能有国家机关工作人员涉嫌渎职犯罪。
2.渎职罪立案的证据数量标准。渎职罪立案的数量标准简单说就是两个“已经存在”：一是犯罪事实已经存在。立案时渎职罪的犯罪事实经过初查已经由“有可能”转变为“已经存在”。二是犯罪嫌疑人已经存在。[2]立案时渎职罪的犯罪嫌疑人也由“有可能”转变为已经存在。初查后达到刑事诉讼法规定的立案条件的，就应当依法立案。从渎职案件来看，经过初查收集到相关的证据后，证据数量标准要达到立案的证据数量标准要求――两个“已经存在”，即犯罪事实已经存在，承担刑事责任的人已经存在。
关于犯罪事实已经存在的证据数量标准，主要围绕案件事实加以证明。而渎职案件不同罪名下的证据数量标准是不同的，关于犯罪嫌疑人“已经存在”的证据数量标准要求的主要是身份和职责证据，即犯罪嫌疑人是国家机关工作人员或者属于全国人大常委会2002年12月28日作出的《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》所规定的应当按照渎职罪追究刑事责任的准国家机关工作人员，要有国家机关工作人员的身份。在国家机关工作人员的身份存在的情况下，相关人员承担与案件有关的职责且没有依法履行职责的证据存在。总之，犯罪嫌疑人已经存在的证据，不是简单地证明有国家机关工作人员的身份，还要证明该国家机关工作人员应承担相关的责任，即其与此案件有关。
渎职罪的立案证据数量标准达到两个“已经存在”即可，而不同案件所体现的两个“已经存在”的证据数量标准所表现的证据形式是不尽相同的。如上所说，即使同是滥用职权罪，不同行政执法部门因职权的不同表现形式也不尽相同，同一执法部门对不同执法对象或者同一执法对象的不同执法环节，滥用职权的行为表现形式都是不同的。滥用职权罪的客观行为也有两种表现形式：一是没有职权超越职权，或者超越职权决定和处理其无权决定和处理的事务；二是违反规定处理公务。前者是不归国家机关工作人员管的事，该国家机关工作人员却去管；后者是归国家机关工作人员管，但他却违反规定去管。仔细分析，会发现渎职罪是相当复杂的，有滥用职权型、玩忽职守型、徇私舞弊型、泄露国家秘密型。这样一个庞杂的渎职罪类罪中，把不同形式下的立案证据数量标准表述出来确实十分困难，笔者提出用两个“已经存在”的证据数量标准来统一，不仅仅是寻求理论上的突破，更重要的是便于司法实践中掌握和执行。立案不是侦查终结，立案的证据数量标准应当是粗线条的，毕竟立案后还要经过侦查，还要进一步调查取证，侦查终结时的证据数量标准对整个诉讼至关重要，因为它关系着后续诉讼活动的顺利进行，直接影响着起诉和审判工作。
3.渎职罪侦查终结的证据数量标准。笔者认为，渎职罪侦查终结的证据数量标准应当支持“两个清楚”，即犯罪事实清楚，刑事责任清楚。
首先，犯罪事实清楚。检察机关如果认定犯罪嫌疑人确有渎职犯罪行为，在侦查终结时，要查清渎职犯罪的七要素，即犯罪的时间、地点、动机、目的、情节、手段和危害结果等情况，并且没有遗漏的罪行。共同犯罪的案件，还应当查清每个犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用，并且没有遗漏其他应当追究刑事责任的同案人。
(1)渎职罪的时间证据。渎职罪的时间证据主要包括以下内容：第一，国家机关工作人员违法作出决定的时间。主要包括以下几方面：一是批示的时间。二是会议纪要记载的时间。三是口头决定的时间。四是直接实施的时间。第二，接到相关通知、决定、指示、报案或者遇到相关情况而不依法履行职责的具体时间证据。应当注意收集以下几方面的证据：一是接到通知不履行职责的时间证据。二是接到决定、指示不履行职责的时间证据。三是接到报案后不履行职责的证据。四是遇到相关情况时不履行职责的时间证据。
由此可见，渎职罪的时间证据，有的是时间点，如私放在押人员罪和失职致使在押人员脱逃罪，渎职罪的发生可能就在几分钟甚至几秒钟。有的是时间段，如渎职开始的时间是一个时点，而渎职结果的发生则有一个过程，在这个过程中可能发生国家机关工作人员履行职责的行为或者履行职责未尽职的情况，每个行为都要有时间的证据。
(2)渎职罪的地点证据。渎职罪的犯罪地点是国家机关工作人员作出渎职决定或者不履行职责的场所。渎职罪犯罪地点的证据主要包括以下几方面：第一，决策场所的证据。第二，履行职责场所的证据。第三，口头决定的现场证据。
(3)渎职罪的动机证据。渎职罪的动机证据主要有以下两个类型：第一，作为犯罪构成要件的动机证据。徇私的动机证据又有两种情况：一是徇私情的证据。二是徇私利的证据。第二，作为从重情节的动机证据。
(4)渎职罪的目的证据。渎职犯罪的目的主要有独立型、帮助型和盲目型，其证据的数量标准应当结合不同目的型的构成情况，加以收集并以求达到最佳水平。第一，独立型目的。渎职罪的犯罪嫌疑人通过自己的渎职犯罪所要达到的目的，有些是独立完成的，不受他人的影响，或者与他人的犯罪目的没有直接关系，即使是有关系也要其自己承担刑事责任。第二，帮助型目的。有些渎职犯罪嫌疑人的犯罪目的是基于对他人犯罪的帮助。如有些滥用职权案件中，国家机关工作人员对职权的滥用客观上具有帮助管理对象危害社会的作用。