张泽涛：我国刑诉法应增设证据保全制度

【摘要】在刑事诉讼中，被追诉方申请证据保全与申请取证存在本质差异。增设刑事证据保全制度可以制衡追诉方取证过程中的随意性，避免证明犯罪嫌疑人、被告人无罪和罪轻的关键证据在以后难以取得，又能使无罪的被追诉者尽快摆脱涉讼之苦。同时，增设刑事证据保全制度有助于保持法律体系的完整性和系统性。其他一些国家和地区的立法中规定了刑事证据保全制度。我国刑事诉讼法中应该增设刑事证据保全制度，明确规定决定是否实施证据保全的机关、保全申请权的主体、申请证据保全的条件和方式、证据保全材料的审查及处理、实施证据保全的措施以及申请权的救济。

【关键词】证据保全；申请取证；救济权

证据保全制度是指证据在后续程序中存在灭失、伪造、变造、藏匿或其他难以取得的情形时，由当事人及其辩护人、诉讼代理人向专门机关提出申请后所采取的预防性保全措施。1996年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称为现行刑事诉讼法）没有确立刑事证据保全制度，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中也没有任何涉及刑事证据保全制度的条款。2012年再次修订的刑事诉讼法第100条规定了刑事附带民事诉讼中的财产保全制度，但是对证据保全依然没有任何涉及。[1]从我国目前的刑事司法实践来看，近年来媒体陆续披露的佘祥林、杜培武等冤假错案与立法中缺失证据保全制度密不可分。但是，刑诉法学界对证据保全的制度机理及建构基本上没有任何关注，迄今为止，尚无系统研究刑事证据保全制度的文章或者专著，刑诉法理论研究上的相对空白使得学界对证据保全制度概念的理解都存在偏差。

刑事证据保全制度既是当今许多国家和地区刑事诉讼立法中一项不可或缺的基本制度，也是弥补被追诉方取证手段不足的重要防御武器，同时，它对于查明案件事实，保证刑事诉讼活动高效运行也具有不可替代的作用。有鉴于此，笔者拟首先论证我国增设刑事证据保全制度的必要性，然后在比较分析域外刑事证据保全制度的立法与实践的基础上，提出建立我国刑事证据保全制度的构想，以期为刑事证据制度的完善提供理论支持。

一、增设刑事证据保全制度的必要性

从我国目前的立法现状以及司法实践来看，增设刑事证据保全制度势在必行。其理由主要体现在以下四个方面：

第一，证据保全与申请取证存在本质差异，申请取证的制度价值无法替代证据保全，证据保全可以弥补申请取证的内在缺陷。

由于国内目前尚无任何系统探讨刑事证据保全制度的文章或专著，学界对证据保全制度的基本概念及功能存在不太准确的理解。一些学者将现行刑事诉讼法第37条中所规定的辩护律师可以申请检察院和法院收集调取证据（即申请取证制度）等同于证据保全制度，认为“《刑事诉讼法》第37条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第43条、第44条、《人民检察院刑事诉讼规则》第323条、《人民检察院保障律师执业的规定》第17条就是证据保全制度”。[2]“1954年开始制定、1975年修改定型的《美国联邦刑事诉讼规则》将被告人的这一权利（指申请以强制程序取证权）在制定法中加以具体化。在该规则中，被追诉方申请法官收集有利于本方的证据被称作证据保全。”[3]笔者认为，虽然从表面上看，申请取证与证据保全存在相似性，但是，二者之间存在根本差异，申请取证制度的价值无法替代证据保全制度的价值。分述如下：

首先，适用证据保全制度与申请取证制度的前提条件与价值不同。适用证据保全制度的前提条件是紧迫性，其制度价值是预防性；适用申请取证制度的前提条件是辩护律师无法取证，其制度价值是权利救济。具体而言，证据保全制度是证据在后续程序中存在灭失、毁损、变造以及其他难以取得的情形时所采取的一种预防性措施，是事先将以后可能无法取得或者证明品质减损的证据予以固定。前者如证人身患严重疾病随时可能死亡，后者如犯罪现场的指纹、血迹和脚印等。申请取证是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师在取证时遇到阻力，申请检察机关或者法院通过强制手段取证，而不存在证据在以后的程序中难以取得的情形。由此可知，申请取证制度的首要价值不是为了保全证据，而是在辩护律师自行取证遭到拒绝时由国家给予一定的职权救济，以解决律师因无强制力而导致的取证不能。这从1996年修改刑事诉讼法时全国人大常委会的解释中可以得到印证：“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，是指辩护律师在收集与本案有关的材料中，证人或者其他单位或者个人拒绝会见、拒绝提供物证、书证、视听资料、拒绝作证，辩护律师可以申请人民检察院、人民法院依法收集调取证据。”[4]

从法律条文来看，证据保全制度与申请取证制度的适用前提以及价值差异也是非常明显的。虽然刑事诉讼程序和民事诉讼程序存在本质上的区别，但是在一些基本的制度设计上还是存在共同之处的。民事诉讼法既规定了申请取证制度，也确立了证据保全制度。从法律条文的含义来看，适用民事证据保全制度与民事申请取证制度的前提条件以及价值呈现出明显差异：民事诉讼法第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，……人民法院应当依法收集。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条进一步明确规定了“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料”等当事人及其诉讼代理人无法自行收集的几种具体情形。从上述法律条文可以看出，民事诉讼中当事人及其诉讼代理人申请取证的前提条件是因为“客观原因”导致不能“自行收集”，而不得不借助法院的公权力予以救济。对于民事证据保全制度，民事诉讼法第74条明确规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”该条规定表明，民事证据保全制度的适用前提是紧迫性，即证据可能灭失或者以后难以取得，其制度价值在于预防性，即事先将证据予以固定。显然，在刑事诉讼过程中，同样存在必须预先对证据进行固定的紧迫情形，但是刑事诉讼法没有规定刑事证据保全制度。这从一个侧面表明刑事诉讼制度设计上的偏差，对于取证存在紧迫性而证据可能灭失或者毁损等情形，缺乏应对措施。

其次，申请取证制度与证据保全制度的功能定位不同。任何一项诉讼制度的设置，都是为了实现特定的制度功能。从一些国家和地区的立法规定可看出，申请取证和证据保全的功能定位存在本质差异。

申请取证是国家专门机关在审查被告方的取证申请后，认为需要收集的，由国家专门机关决定收集，与国家专门机关的常规取证行为并无本质差异。在具体的操作程序上，一些国家和地区的申请取证制度与国家专门机关依职权收集证据制度相比，除增加了申请和批准等必要的前置性环节外，在取证以及采信证据的程序规定等问题上没有任何差别。同时，在整个取证过程中申请取证都是国家专门机关的一种单方面诉讼行为，绝大多数情况下并不需要其他诉讼主体的参与。

与申请取证制度不同，许多国家和地区对证据保全的制度设计都是严密周详的。法院或检察院在实施证据保全时，被告方原则上必须在场，实施证据保全措施的机关还必须听取辩护方的意见。在一些由法官决定证据保全措施的国家，在实施证据保全过程中，要求必须采取类似于庭审时的辩论与交叉询问程序。例如，意大利刑事诉讼法典专门用一章13个条文对证据保全（“附带证明”）作了规定，该法典第196条、第401条明确规定证据保全程序就是一次完整的庭审程序，公诉人、辩护人在决定和实施证据保全措施时，必须严格遵循法庭审判的辩论和质证程序。[5]瑞典刑事诉讼法典第15条对保全证据的程序性规定是，“主审外取证之规定应比照适用该类证据。取证及嫌疑人出庭之费用应由公共基金支付。对嫌疑人出庭之补偿应根据政府颁布的规定（1996年第1624号法）。”[6]对于主审取证程序，按照《瑞典诉讼法典》第43章的规定，就是庭审过程中判断和采信证据的程序。换言之，在瑞典，对于被采取保全措施的证据，控辩双方必须到场，在法官的主持下经过严格的辩论和质证程序以后才能固定和采信。

由上可知，证据保全与申请取证在操作程序上存在本质差异：前者在许多国家和地区适用的是一次规范完整的庭审程序，强调多方诉讼主体的全程参与，而后者往往是国家专门机关的一次常规的取证过程，只不过这种普通的取证过程由被追诉方申请而启动，国家专门机关大部分时间在演“独角戏”。两个程序之间存在的本质差异并不是立法上的无意识行为，其背后隐藏着深层次的原因，国家对这两种制度的程序功能有着完全不同的定位是其中应有之义。

再次，证据保全与申请取证所收集和固定的证据的效力不同。综观当今大陆法系和英美法系的审判结构，为了保证定案证据的真实性与可靠性，都要求法官或者陪审员采信的证据必须经过当庭质证和辩论，只是在具体的规则要求上存在一定差异。在英美的证据立法中，法庭采信证据受传闻证据排除规则的限制。之所以要排除传闻证据是“因为从当事人的角度而言，传闻证据是未经宣誓的，对方当事人无法在法庭上对传闻证据进行有效的交叉询问，致使发现真实的‘伟大引擎’没有了用武之地，这被英美法系国家视为传闻证据存在的关键问题”。[7]国内学者对此的归纳是，“目击证人在陈述时没有宣誓，不受伪证罪的威胁，虚假可能性大；其次，对传闻证据大多经过二次以上的转述，误传的危险性大，不足以采信。”[8]大陆法系国家的法典中虽然没有确立传闻证据排除规则，但规定了直接言辞原则，要求法官和陪审员采信证据必须经过庭审的质证和辩论，否则，不得采信。例如，“在德国，基本上适用所谓的‘直接性原则’，根据该原则，法院对证人的询问不允许以宣读书面证言来代替（德国刑事诉讼法第250条）。”[9]无疑，从法官采信证据的形式要件来看，直接言辞原则与传闻证据排除规则能够取得异曲同工的效果。只不过传闻证据排除规则侧重于保障当事人的交叉询问权利，而直接言辞原则旨在赋予法官与陪审员审查判断证据的程序保障权。

实施申请取证和证据保全时国家专门机关所采取的程序不同，因此，二者所取得证据的效力也是不同的。对于通过证据保全措施所固定的证据，虽然也是在审前收集的，但是在实施证据保全措施时，两大法系国家均采取了类似于庭审的严格程序，因此，对于通过证据保全固定下来的证据，在英美法系国家，不受传闻证据排除规则的限制，证人也免除了在审判程序中出庭宣誓和接受交叉询问的义务；在大陆法系国家，则不受直接言辞原则的限制。例如，《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第801条（d）项明确规定：“一项陈述如果符合下列情况，则不是传闻：（1）证人的先前陈述。陈述者在审判或听证中作证并接受关于该陈述的交叉询问……。”[10]在意大利，其刑事附带证明制度（即申请证据保全制度）“是对彻底的直接言辞原则的一个补充”。[11]德国刑事诉讼法第251条规定（该条规定与德国刑事诉讼法第165条、第166条规定的证据保全措施相对应）：“有下述情形之一时，允许以宣读以前的法官讯（询）问笔录代替讯（询）问证人、鉴定人或者共同被指控人：1．证人、鉴定人或者共同被指控人已经死亡、发生精神病或者居所不能查明；2．因患病、虚弱或者其他不能排除的障碍，证人、鉴定人或者共同被指控人在较长时间或者不定时间内不能参加法庭审判。”[12]但是，对于辩护方的申请取证而言，由于本质上仍然是被追诉方的一种单方取证行为，在取证时并没有经过严格的交叉询问与言辞辩论，因此，在英美法系国家，辩护方申请取证所收集的证据属于传闻证据，证人必须出庭作证，在接受控辩双方的交叉询问之后，法官和陪审员才能决定是否采信其证言；在大陆法系国家，辩护方申请取证所收集的证据受到直接言辞原则的约束，必须经过当庭辩论和质证，才能作为定案的证据予以采信。

最后，证据保全可以弥补申请取证的内在缺陷。赋予被追诉方申请取证权，是当今世界其他国家和地区通行的立法例，我国现行刑事诉讼法第37条也明确规定了辩护律师的申请取证权。但实践中，辩护律师的申请取证权基本上被虚置。有学者通过问卷调查显示，在律师办理刑事案件所遇到的63种难题中，“调查取证基本无法进行/取证难”位列榜首，38.3％的律师将其列为自己办理刑事案件所遇到的最为棘手的问题。[13]在审查起诉阶段，266名辩护律师（平均每人的申请取证数量为2.