孙宁华：诉权理论对刑事司法改革的启示

【摘要】我国刑事司法改革在取得有目共睹的成效之时也面临着理论和实践的双重困惑，使改革难以进一步深入。究其缘由，除一些备受关注且在一定程度上达成共识的因素外，笔者认为，还与刑事诉讼领域没有导入诉权理论，以致诸多基本问题不能从根源上寻求答案有着直接的关系。鉴于此，笔者拟从诉权这一视角对我国刑事诉讼制度进行分析检讨，并尝试从中寻求对刑事司法改革的启示。

【关键词】刑事诉讼；诉权理论；刑事诉权；刑事司法改革；权力配置

一、刑事司法改革中因诉权理论缺失所带来的困惑

随着市场经济建设的深化和法治国家目标的确立，我国的刑事司法改革也正紧锣密鼓地推行，理论界和实务界对诉讼目的、诉讼结构及各种具体制度和程序的设置，都进行了积极、深入的探讨，诸多的研究成果已为我国1996年修订刑事诉讼法时所吸纳、采用。修改后的刑事诉讼法颁布之初，社会各界的反映总体上来说是积极的，是中国刑事法制史上具有“里程碑”意义的重大事件[1]。

然而，在取得有目共睹的成效之时，刑事司法改革也面临着理论和实践的双重困惑。首先，如何使改革后的刑事司法制度达到国际公认的刑事司法最低标准，是一个棘手而又不得不解决的问题。我国刑事诉讼立法和司法状况与国际刑事司法准则仍有明显差距，这已是不争的事实。司法改革的目标是要构建一个现代、科学的、充分体现法治国家治国理念的刑事司法体系和与之相适应的一系列程序制度。随着国际社会人权意识的加强以及联合国等国际组织威望的提高，一国的法律制度已不再囿于仅仅适合本国国情或满足本国治理的需要，每一个主权国家在制定本国法律时必须考虑保障人权这一基本要素。虽然因历史进程、经济发展水平、文化背景、社会制度和价值观念等因素的不同，各国对于人权的理解也存在一定差异，但就其中一些最基本的内容仍可达成共识。据此，联合国“在人权和刑事司法领域制定了一系列重要文书，这些文书对各国关于基本人权和刑事司法标准的法律制定和实施产生了广泛的影响。”[2]我国政府已经签署加入和承诺准备加入《国际人权公约》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等重要的国际公约。一旦加入，便承担了在国内法中加以贯彻的国际义务，可以说，这也是我国刑事司法改革的外部动力。修订后的刑事诉讼法在力求达到或接近刑事司法的国际准则方面作了不少努力，而且从形式上看也确有一定成效，但新刑事诉讼法存在或引发的问题仍是不容回避的。例如：在明确控方负举证责任的同时又把被告作为取证对象并负有如实回答控方提问的义务；犯罪嫌疑人在侦查阶段有权委托律师但受委托的律师却没有相应的称谓及法律地位；辩护律师介入时间提前但又被限制了阅卷的范围，使其实际辩护效能降低；一方面对刑讯逼供等非法取证行为明令禁止，另一方面又默认非法证据的证据能力；为避免公诉案件当事人只有被告“一造”的尴尬而将被害人定为当事人，但又引发在公诉案件中，公诉人与被害人既统一又对立，破坏了诉讼应有的三方结构，以及被害人作为当事人却不享有提出诉讼请求和上诉权等新的矛盾而再次陷入尴尬；规定两审终审制但又赋予法院、检察院可在任何时候非因被告之利益而对生效判决提起再审的特权，使被追诉人面临多次受审的危险等等。这些规定显然与国际刑事司法准则相左，诸如此类的矛盾和问题不解决，刑事司法改革必然陷入困境。

其次，先进法律制度移植后如何融入本土，真正为我所用且能发挥其“先进”功能，也是一个既老又新的话题。在开放的“地球村”时代，随着各国之间经济交流的日益频繁，也逐渐带动属于上层建筑的法律制度的彼此融通，表现为不同法系国家相互借鉴甚至移植对方的法律制度。我国在刑事司法改革的进程中也不同程度的引入了一些在西方国家行之有效的诉讼制度。但是这些“舶来品”不仅在实践中往往遭遇“排异”或“变异”，而且理论界也众说纷坛，褒贬不一。例如在充分论证了职权主义和当事人主义两种诉讼模式利弊的基础上，新刑诉法引进了当事人主义的对抗式审判方式，但运作情况却与期望效果相去甚远。从表面上看造成效果不佳的原因有二：一是缺乏“对抗”的诉讼法律文化基础，二是缺乏相应的配套措施。但深入探讨，即可发现事情并非那么简单。

长期以来，当发现现行法律制度与期待目标有距离时，论者多从法律文化差异上寻找原因。但笔者认为，除了中西法律文化的差异外，历史进程不同所导致的观念差异恐怕还是更为重要的原因。我国现处于从计划经济向市场经济的转型时期，经济发展水平相对落后，旧的制度逐渐打破，新的制度又尚未成熟，深厚的传统文化和新兴的现代精神以及西方发达国家的流行思潮汇聚一堂，冲突难免。正如有人说：我国现阶段是一个前现代、现代和后现代现象广泛并存的社会。哈耶克在《自由秩序原理》中讲到现代化的路径有建构和演进两种，而我国显然以前者为主。因为建构，所以需要理由，需要论证其正当性。刑事司法领域也是如此。刑事司法调整国家和个人的冲突，其正当性依据在于两者利益的平衡。司法要介于政府和人民之间居于中立地位，就不能局限于从国家权力治理的角度来探讨其正当性。如何使刑事司法体系本身更具合理性和自治性？如何寻找刑事司法改革有效可行的切入口而使改革成效和初衷尽可能接近？如何把握改革方向并同时兼顾阶段性目标？如何看待“国情”与国际准则之间的差异？都需要我们在司法改革进程中冷静理智地思考。

同时，对上述问题的探讨不能忽视另外一个研究视角，即国家治理角度之外的公民权利保障。目前我国的刑事司法改革显然是重前者轻后者，其成因在于：首先，法律在政治化的过程中起到了重要的工具性作用。我国的近现代化是在外来势力刺激下进行的，自民主制度引进中国，便被赋予了富国强民的工具性使命。两千多年的封建统治使国家权力居于绝对的强势，新中国成立后确立了以一切权力属于人民为前提的人民民主专政的政治体制，但无论从观念上还是在现实中，国家权力居上都没有大的改变，直到市场经济的确立才出现了市民社会和政治国家的逐步分离。此外，随着对外开放而面临的国际经济环境也对政治国家及其权力运行提出了正当性的要求，法治目标正是在这种背景下确立并导致司法改革自上而下推行。基于利益原则和惯性使然，司法改革的举措往往以有效治理国家和稳定社会为主要着眼点。其次，权利意识的薄弱和权利能力的低下与权力／权利的配置之间形成了一个恶性循环。权利的真正拥有需要有权利需求和权利主体行使权利的能力，这种能力的强弱决定了司法改革权力／权利配置中的真正发盲权，而权力／权利的配置状况反过来又影响行使权利的能力。如果任其相互作用，只能是强者越强弱者越弱，等到悬殊达到某种临界，权利需要就会驱动人们去法外寻求满足，那时国家和社会将付出沉重的代价。我国因为政治国家长期的一元统治，市民社会的弱小，使得自下而上改革的可能性很小，在司法改革中起主导作用的还是社会领导阶层。法律在自上而下的司法改革中必须对权利的重新配置进行理性的引导，使权利和权力平衡，并努力使权利需要与实现权利的能力和谐。这也要求司法改革须考虑权利意识的培养和能力的增强，从权利的视角寻找司法改革之外的可资利用的社会资源来推进司法改革的深化。

总之，在过分注重国家权力治理角度来探讨司法改革目的和举措的今天，重新审视社会公民权利的保障是我国司法改革走出困境，并体现其正当性和自治性的重要路径。基于这一思路，笔者在诸多着述中游弋，企图寻找一个能解说困惑的切入点时发现，作为民事诉讼法学重要理论基础的诉权理论，在刑事诉讼领域却很少被论及。而“刑事诉讼中许多有争论的问题，如果站在诉权理论的高度去分析研究，是可以得到澄清的。”[3]受此启发，笔者拟从诉权角度来分析检讨刑事诉讼法学研究中存在的一些问题，并尝试从中寻求对刑事司法改革的启示。

二、刑事诉讼中导入诉权理论的可行性分析

诉权理论是民事诉讼研究中的三大理论基础之一，诉权是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，也是当事人进行诉讼活动的基础[4]。它具有启动诉讼程序，维护当事人正当民事权益，实现双方当事人平等对抗，制约审判权滥用等功能。自1806年法国民事诉讼法典直接使用了诉权一词，从而建立了诉权与各种具体的程序规定和诉讼制度之间的直接联系，并使之成为各种具体诉讼权利的基础[5]，也成为民事诉讼法学研究的重要课题。虽然关于诉权的内容和性质众说纷纭，但论者热情丝毫未减。而在刑事诉讼法学界对于是否存在刑事诉权，何为刑事诉权，则少有学者全面、深入研究，对于刑事诉权的理解基本局限于基于刑罚权而产生的控诉权，使刑事诉讼中的诉权等同于控诉权。这种不平衡状态使刑事诉权研究相对狭隘和滞后，不仅有碍刑事司法改革的深入进行，同时也影响了刑事诉讼法学本身的发展。

诉权为何难以进入刑事诉讼法学研究领域？在笔者看来，主要有三方面原因：第一，诉权最初是大陆法系基于公法、私法的划分而被归入私法领域的“私权”，而刑事诉讼属于公法范畴，“公”“私”界限明确，不相兼容；第二，诉权与平等可谓互为因果关系。一方面双方当事人平等是享有诉权的前提；另一方面诉权又对平衡双方当事人的对抗起着决定性的作用。在整个诉讼过程中，双方当事人基于自己的诉权都可以采用一定的诉讼手段，而这些手段往往是相同的或者相对应的[4]。因此，平等性是诉权的特征，反过来又成为诉权理论建立的基础。而刑事诉讼对抗双方中一方是国家，另一方是被国家追究刑事责任的个人，二者之间似乎难以找到平等的理由；第三，诉权具有可处分性，当事人可以行使，也可以放弃，即有选择诉与不诉的权利。而刑事诉讼绝大多数情况下都由国家专门机关主动追究，国家机关追究犯罪的职权具有不可处分性。

仔细分析便不难发现，上述影响诉权理论导入刑事诉讼的障碍性因素都是相对的，有的是停留于实然而未去探讨其“应然”，有的甚至是历史进程中由于“时间差”而导致的观念滞后。无论在自然科学领域还是社会科学领域，理论研究应有一定的超前性，应当对实践起到指导和开路先锋的作用，否则便失去研究的意义。所以，定位于“应然”才是我们研究的目的。有鉴于此，笔者认为，在刑事诉讼中导入诉权理论的研究不仅必要，而且具有充分的理由和现实的可能性。

首先，公法与私法、民事法与刑事法的划分具有相对性。所有的违法行为都有一定的社会危害性，国家采用民事、刑事法分别进行调整只是立法者的一种主观设定，而不具有天然、绝对的界限。公共也是一个历史范畴，它是随着公共权力而产生发展的，公共领域和私人领域的划分具有明显的阶段性和相对性。我国古代民刑不分，刑事惩罚和民事赔偿两种不同手段交叉运用。即使现在直至将来，随着经济的发展和社会形势的变化，民事和刑事案件的划分界限也不可能一成不变。我国的刑法是作为一种保障法而设，只有严重的违法才构成犯罪并纳入刑事法调整，而严重就是一个相对的概念。比如盗窃、贪污、贿赂等犯罪的立案和处罚标准一直随经济发展而适时调整，对于破坏市场经济秩序的犯罪，罚金刑的扩大适用又与民事赔偿形式日益接近。民、刑实体法调整领域的状况必将在一定程度上导致民、刑诉讼法的程序手段设计和民、刑诉权研究的趋同。民事诉讼和刑事诉讼作为国家解决纠纷的机制，程序和方式虽有所不同，但本质上仍是相通的，都是国家司法机关运用司法权来解决当事人之间的争议和纠纷的活动。启动诉讼程序的既可以是公民，也可以是国家机关，享有诉权是诉的基本前提，对公民如此，对国家同样如此。而且，民事诉权研究者也主张诉权具有公法性质，是应当属于公法性质的权利。江伟教授还认为：“从历史上看，公法诉权说代替私法诉权说是同法治思想的发展分不开的。”[6]有诉，就有诉权，或者说，有诉权才有诉。诉与诉权的关系是内在的、本质的。至于诉的类型，只是外在的表现形式，是人为的划分。因此，作为诉权，存在于所有诉讼形式之中，而且，民事诉权和刑事诉权还有其共性，表现为：(1)两者具有相同的诉的形式，都是通过请求的方式来启动国家司法权井通过诉讼形式以第三方的司法裁决来实现国家对诉的肯定或否定，以救济被侵害的权益，维护国家预设的法秩序；(2)两者都具有对抗性，都具有“两造”，并享有与另一方当事人相对应的权利救济形式；(3)两者都具有法定性，诉权的行使都必须符合法定程序，否则应当确定为无效等。民、刑诉权的共性为在刑事诉讼中导入民事诉权的研究方法和成果提供了前提条件。