张建伟：证据法学的理论基础

【摘要】认识论是证据法学的理论基础之一，追求客观真实是刑事诉讼的主要目标之一。认识活动是判决的基础，构成了诉讼活动的主要内容，其中在审判阶段进行的证明活动的就是通过举证、辩论达到说服裁判者使之形成特定认识的活动。证据法的另一重要的理论基础是法律价值及其平衡、选择理论。本文批驳了贬低诉讼中认识活动的意义和将认识论摈除于证据法学理论基础的观点，对于证据规则的工具价值进行了正面阐述，并对于马克斯・韦伯的“形式理性”的概念进行了诠解，同时提出了证据法价值的多元论观点，指出对于存在冲突的法律价值应依特定的标准进行权衡和选择。

【关键词】证据法学；理论基础；认识论；法律价值；形式理性

最近拜读了陈瑞华教授发表在《法学》（2001年第1期）上的《从认识论到价值论――证据法学理论基础的反思与重构》[1]一文（以下简称“陈文”），阅读过程中能够时时感觉到作者刻意求新的精神，不过，掩卷静思，觉得文中也不乏可推敲之处，其中若干主要观点，颇有详加探讨的必要（注：近年来证据法学研究热闹起来，这种热闹，与前几年较为沉寂的局面形成了强烈的对比，值得被称为一件令人欣慰的事，因为证据法学本来不但是技术性很强的学科，而且对于个人自由等个人价值的保障来说也颇为重要（就这一方面言之，由于庭审方式改革和诉讼法修改，关于完善诉讼程序的研究论着可谓汗牛充栋，其中与证据收集和运用等证据法有关的研究成果并不鲜见，其中涉及的主要是个人权利――特别是犯罪嫌疑人、被告人权利的保障问题，论说者们的反复申说造就了更多人云亦云的场面），这是毋庸赘述的。不过，学术研究上忽冷忽热的局面，也可能会让人萌生一点隐忧，它多少会让人联想起这些年来我们身上反映出来的热情有余而思虑不足的学术研究习惯。现在学者们将更多精力投注于证据法学研究，与证据法有关的论着也多起来，见解难免不一致。对证据法的有关问题认真探讨、热情争论甚至直率批评，总归是有益于士林的。能够如此，证据法学研究中出现的这场热闹才不致流为一场泡沫。），故而特撰此文，以求教于着者并借以达到澄清某些认识之目的。

诉讼活动与认识活动

陈文提出：中国主流的诉讼理论将刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼都视为一种认识活动，这种认识活动的最终目标在于运用证据，查明案件事实的客观真相，从而为正确适用刑法、民法、行政法等实体法律规范奠定基础。有关运用证据的活动作为重要的诉讼活动，是这种认识活动的重要环节。由于这一原因，这一理论将辩证唯物主义认识论视为诉讼制度的重要指导思想之一，视为证据制度的重要理论基础。

陈文进而指出：尽管围绕证据的运用所进行的证明活动包含着认识过程，“但绝不仅仅等同于认识活动”，“这种认识活动在诉讼中都不具有根本的决定性意义”（注：以下引文凡未注明出处者，皆引自陈瑞华.从认识论到价值论――证据法学理论基础的反思与重构[J].法学.2001,(1).），理由是：

首先，诉讼和仲裁都是以解决利益争瑞和纠纷为目的的活动，“在解决争端的过程中，裁判者固然会通过审查控辩双方提供或者自行收集的证据材料，对案件的事实真相作出明确的揭示，但这种对事实的揭示只是为了争端的解决，提供一定的事实基础和依据，创造一定的条件，而不是诉讼的最终目的。裁判者就争端的解决所作的裁判结论，并不一定非得建立在客观真实的基础上不可。”在何家弘主编的教材《新编证据法学》中，陈进一步提出：“换言之，诉讼和仲裁所蕴涵的认识活动即使不能最终完成，或者并无任何明确的结果，裁判者也必须作出旨在解决争端的法律裁判结论。可以说，利益争端的解决，诉讼和仲裁目的的完成，有时与事实真相是否得到查明毫不相干，而直接体现出裁判者对法律的理解和法律价值的选择。”[2]

其次，诉讼都是在程序法限制和规范下进行的活动。这些限制和规范使得诉讼和仲裁中的证据运用活动，不仅包含着一种特殊的真实认定过程，而且还负有实施程序法的责任。“诉讼和仲裁中的证据运用即使算作一种认识活动，也只能属于极为特殊并受到程序法严格限制的认识活动。”

其三，诉讼都涉及到对有关论题的证明活动，而证明活动并不等于认识活动。“一般而言，典型的认识活动只存在于刑事诉讼的侦查阶段，而刑事审判与民事审判、行政审判甚至仲裁活动一样，则主要蕴涵着一种证明活动。这种证明活动并不等于认识活动，因为这里存在着控辩双方和作为第三方的裁判者。”读到这里，人们有理由困惑不解：存在着控、辩双方和作为第三方的裁判者，证明活动就不等于认识活动了吗？是否存在这样的逻辑关系呢？陈文又继续阐述道：“对于控诉方而言，认识活动（通过侦查和调查）已经完成，有关的结论和论题已经产生和明确。但这一结论和命题不具有权威性。”需要向裁判者直接证明，“这样，法庭所进行的实际就是一种‘向裁判者证明’甚至‘证明给人看’的活动。这种证明活动与那种纯粹探求未知事物和知识的认识活动相比，有着明显的区别。”区别何在呢？它“既会涉及认识问题，但更多的则是法律规则的适用和法律价值的选择问题。”陈文最后感慨：“不幸的是，中国的主流‘证据理论’将法庭上进行的证明活动更主要地视为认识活动，以为法院与检察、检察官一样，都在进行着探求案件真实真相的认识活动。结果，很多人都因此得出所谓的‘法院要承担证明责任’结论。……显然，按照认识论的视角，必然会得出诸如法院承担证明责任，也就是查明案件事实真相的结论。”

其四，诉讼包含着一系列法律价值的实现和选择过程，“也就是什么是善，什么是恶；什么是公平、正义，什么是不公平、非正义的问题。对于法律价值的实现和选择问题，无论是什么样的认识论学说，都不再具有有效的指导意义。”例如，裁判者能否与一方进行“单方面接触”，裁判者眼见控辩双方对抗能力和参与效果的不平等应无动于衷、协助强者压迫弱者抑或限制控诉方的诉讼能力，对于这类问题的回答，“属于典型的价值评价和价值选择问题，与认识活动毫无关系。”

这是一段惊人的论述，作者提出了若干逻辑跳跃性很大、因果关系缭乱的断言，如法院承担证明责任（也就是查明案件事实真相的结论）是由于将法庭上进行的证明活动更主要地视为认识活动的必然结果。在其看来，认识活动只是纯粹探求未知事物和知识的活动，因此为公安机关和检察机关已知的命题所进行的证明给裁判者看的活动主要不是认识活动；法院所从事的审判活动，也不是探求案件事实真相的认识活动。

那么，认识活动真的如此吗？

我们还是先把“认识”的概念弄清楚。

我们所说的认识(cognition)，是指“能够确定某一人或事物是这个人或事物而不是别的”或者“指人的头脑对客观世界的反映”[3]。认识在心理学上有广、狭二种含义：广义的认识是指“知”的各个要素最为显着的心理历程，即感觉、知觉、想象、思维等之总名，与感情、意志对称；狭义的认识是指感知对象的状态，不管它为事为物，属内在的性质还是外在的表象，都领会其内容产生具有确实性的意识。哲学上的认识，指含有判断作用之知的作用，与知识之意相似，所不同的是，知识是系统的和确实的[4]。说得明白一点，亦即：“认识”就是认识者对于所认识者的明白了解。奥地利学者威廉・耶路撒冷曾指出：“‘认识’二字在通俗语言中到底是什么意思呢？兹取譬喻以明之。例如我论道某人，说：‘我认识他，他是我相识的一个人。’这个意思便是说：我能告诉你他的名字，关于他的事情很多是我熟悉的；他的事业、他的职务、或者他的眼光，我都记得，都能告诉给你。又如我说认识这种植物，这个意思就是说我能以植物学家的眼光，论道这种植物：指出他的名字，与其在植物学的分类中所占的位置。”认识由判断的形式加以完成，“无论何人判断其确已得到某种认识时，便是相信其所认识之对象真实存在，其内容即是所表现的样子，不管吾人认识他与不认识他，他仍然存在。”科学意义上的认识“不仅倚赖感官知觉并深有赖于理智的溶解之作用”。也就是说，感官知觉与理智都对知识的发生具有贡献作用[5]。所以认识活动就在感官知觉与理智的共同参与下对一定的事物明白了解的过程。推而广之，诉讼中的认识活动，就是公安司法机关的人员和诉讼参与人依感官知觉和理智的作用而对与案件有关的事实进行感知、判断从而达到了解的过程。

认识活动贯穿于诉讼活动的始终，不仅仅存在于刑事诉讼的侦查阶段。从案件事实发生前和发生时，与诉讼有关的认识就已经发生了：犯罪行为人在为犯罪活动进行准备时，就可能被他人所感知；被害人在受害过程中对于自己被侵害的性质、过程和结果以及侵害人的情况一般也存在感知和判断；犯罪人对于犯罪过程、结果和被害人的情况同样存在感知和判断。证人是了解案件事实的第三人，对于案件事实的感知是其陈述具有证据能力的基础；对犯罪嫌疑人的抓捕、扭送，也是将被抓捕、扭送的人确认为有犯罪嫌疑的人的结果，这种确认是建立在一定的感知和判断的基础之上的。鉴定人对所要检验、判别的事物运用专门知识和技能进行检验、判别，更是少不了官能感知和理性判断的参与。此外，公安机关进行立案和侦查活动、检察机关进行审查批准逮捕和审查起诉、法院进行立案、法庭审理等活动，对于立案条件所包含的事实、对于侦查对象事实、逮捕条件、起诉和不起诉条件所包含的事实、法院进行裁决所依据的事实，都必须通过感官感知、理性判断加以认识，然后才能就推进、中止、终结诉讼进程或者进行实体处理等作出决定或者裁判。没有认识活动的参与，诉讼就不能进行。

陈文承认围绕证据的运用所进行的证明活动包含着认识过程，却又提出“这种认识活动在诉讼和仲裁中都不具有根本的决定性意义”，试图通过贬低认识活动在诉讼和仲裁中的价值，对证明活动属于认识活动的基本论断在实质上加以否定。实际上，证明活动主要是一个认识过程，这种认识活动在诉讼和仲裁中都具有根本的决定性意义。

对于控诉方而言，可以说主要的认识活动（是在侦查和审查中完成的）在审判阶段已经完成，有关的结论已经产生和明确，但这并不意味着认识活动已经结束。控诉方在法庭（仲裁庭与此相同）所进行的固然是“向裁判者证明”甚至“证明给人看”的活动，但在诉讼活动和仲裁活动中，控诉方不仅要对审判活动（如对于法官审理活动的合法性）进行感知和判断，而且诉讼或者仲裁的对方当事人提出的事实、申辩都需要其调动感官和理智加以认识，由此形成的新的认识可能会强化、补充、动摇甚至根本上摧毁已有的认识，所以控诉方可能会基于新的认识而撤回、变更或者追加控诉。证明活动中的这些内容仍然属于认识活动。

对于法院来说，恰恰需要通过当事人（以及检察官）的证明活动来探求对于自己所未知的事物。“各种过去发生的事实（其中也包括在每一个刑事案件中必须加以确认的主要事实，即被告人实施犯罪这个事实），并不是经审判员直接感受到的。过去的事实乃是间接认识的对象，即我们运用思维活动而取得的那种知识。这种思维活动就是我们把个别的直接为我们所感受的事实加以对比，而从这种事实中推论出关于未知事实的结论。这种思维活动也就是证明的过程。”[6]

法官在审读起诉书甚至阅读案卷后进行开庭，起诉书和案卷材料为其提供了认识案件事实的基础，但无罪推定原则和排除预断等的制度设计，要求法官不能未经审理而对案件事实作出预断，特别是不能作不利于被告人的假定，他应当不顾及判决书和案卷材料给他实际上造成什么样的印象，坚持法律所认可的一种假定，即被告人无罪的假定，“头脑一片空白”地开始审判活动，当然这种假定只是法律上可推翻的推定，审判过程中法官最终形成的认识可以否定这一假定。对于审判方来说，一切结论必须等到法庭举证、辩证后根据举证、辩证给法官的感官和理智所带来的认识而定。所谓证明责任承担者的说服责任就是通过法庭举证、辩论给法官的感官和理智施加影响，使之形成有利于己方的判断。如果法官进行的活动不再是认识活动，如果不对案件事实的存否、被告人是否是犯罪人等进行认识，那么是对于这些事实事先已经了然于胸不需要进行了解、判断而只是直接运用价值判断和法律法规来作出这些已知的事实所需要的判决吗？那么这样的认识要在起诉书和案卷中形成或者天生就具备了吗？证明活动是以达成与证明者一致的认识为目的的，这种认识（主要来自法官）需要通过证明活动并在证明过程中形成，如果法官进行的活动不再是认识活动，如果法官不需要对案件事实进行感知、判断从而达成了解了，