宋英辉 吴卫军：诉讼法学研究：观念的更新与变革

一、对诉讼功能的认识

长期以来，对诉讼功能认识的偏差影响着人们对诉讼的利用及诉讼理论、诉讼制度的建构。

诉讼就是求助于司法机关以解决纠纷，这既是千百年来一以贯之深深“镶嵌”于中国社会普通民众心目中的不变信条，也是为当前主流社会观念所认同的价值理念。然而，诉讼的功能究竟有哪些，如何进行分类等相关理论问题却鲜见有人论及。实际上，现代社会中诉讼的功能大致可作如下划分：

（一）纠纷解决功能。它是指诉讼具有化解与消弭社会冲突的作用，这既是诉讼最古老也是其最重要的功能。要全面认识这一功能，必须把握与了解该功能的下列特点：１．纠纷解决范围具有广泛性，即司法机关有权受理和处置广泛发生于社会生活中的大多数争议，现代社会中少有诉讼不能涉及的领域；２．纠纷解决方式具有受动性，即任何诉讼的启动均须遵循“不告不理”原则；３．纠纷解决过程中主体具有多样性，即任何严格意义上诉讼的成立，都至少应该有争议的双方当事人、裁判者等三方主体；４．纠纷解决程序具有法定性，即诉讼必须由法定主体遵循法定程序来进行，否则必然损害纠纷解决结果的公正性；５．纠纷解决结果具有权威性，即相对于其他纠纷解决方式，诉讼居于优势地位，一旦纠纷被求之于诉讼，其他解纷方式都应终止或暂时停止；同时，诉讼裁决的结果具有终局性。正是由于诉讼的纠纷解决功能具有以上特点，所以，一方面我们将诉讼视为现代社会最重要、最正式的纠纷解决方式，发挥着社会减压阀和平衡器的重要作用；另一方面，这些特点又决定了诉讼解决纠纷时具有正规性、过程性、对抗性，并非任何纠纷适用诉讼方式解决都能收到最佳效果。因此，现代社会还需要调解、仲裁、当事人自行和解、行政裁决等大量非讼解纷方式的存在。

（二）其他社会功能。它是指以纠纷解决功能为前提而派生或发展出来的其他延伸功能。我们认为，现代社会中，这些功能至少包括：控制功能，即通过对社会中纠纷的解决，诉讼能够实现对现存社会秩序与政治权威的维护，进而使社会达到治理性整合效果；权力制约功能，即诉讼中通过司法审查权的行使，实现对包括立法权、行政权等其他政治权力的监督与制衡；社会政策的制定功能，即通过诉讼活动，能在一定程度上影响国家社会政策的制定与实施，参与国家宏观事务的决策；民主功能，即通过诉讼活动中普通民众的广泛参与，实现民主化司法，保证人们对包括司法权在内的国家事务的广泛参与权、决策权；教育功能，即通过日常的、反复的诉讼活动，潜移默化地强化民众的法律意识，引导人们遵循社会主流价值观行事。

诉讼上述两方面的功能休戚相关，密不可分，共同构成了完整意义上的诉讼功能体系。但是，长期以来，我们对此认识是不全面或不准确的。比如虽然认识到诉讼具有解决纠纷的功能，但没有深入了解该功能还意味着纠纷解决范围的广泛性，没有认识到充分发挥诉讼的纠纷解决功能就意味着现代社会中少有不能通过诉讼解决的纠纷，于是理论研究或制度设计时将大量社会矛盾排斥于诉讼解决之外，目前行政诉讼受案范围狭窄就是非常典型的例子。再比如，我们对待诉讼的社会控制功能、民主功能等一向比较重视，也就此积累了较丰富的经验，但对其权力制约功能、社会政策制定功能、教育功能等的价值却认识不够，导致诉讼在社会中的影响和作用有限，难以发挥其在法治发达国家那样对社会的强大整合能力。

二、对诉讼价值的认识

诉讼价值是近年来理论界研究的热点问题。自由与秩序、公正与效率是诉讼价值体系中最重要的两对价值。它们是诉讼价值体系中两对相互依存、密不可分的矛盾统一体，它们之间此消彼长的互动关系深刻地影响着国家的诉讼立法与司法实务。

长期以来，普通民众、司法实务人员、理论工作者对诉讼价值观的认识存在某些偏误。一方面，在自由与秩序之间，人们普遍重秩序、轻自由，重社会控制、轻人权保障；在理论建构及制度设计时，将诉讼对社会的控制功能放在首位，忽视对自由价值的追求；在刑事司法实务中，既不重视对涉诉公民自主权利的保障与尊重，也不强调对国家司法权的制约与监控，秩序价值的过度扩张导致自由价值几近萎缩。另一方面，对公正与效率的看法也不全面、不准确。长时间以来，诉讼法被视为手段、工具，处于“助法”的地位，其独立价值被忽视，公正成为“实体公正”、“结果公正”的代名词，由此导致立法与司法实践中重实体、轻程序观念的蔓延，违法取证、不当限制公民的诉讼权利、强行调解等各种程序违法现象屡禁不止。同时，这种忽视程序公正价值的程序工具主义观还深深影响着普通民众的诉讼理念，导致人们普遍对各种程序违法现象具有较高的容忍度，这又从反面助长了该现象的普遍蔓延。在效率问题上，实践中往往一强调效率就牺牲公正，将效率理解为就是简单的多办案、快办案，由此导致诉讼中各种法定程序被裁剪、删节，实行公检法三机关提前介入、联合办案，诉讼期限被压缩，合议庭“形合实独”等大量不正常现象出现。认识的偏差使“效率”与“公正”被人为割裂开来、对立起来了。

因此，诉讼法学理论研究中必须实现诉讼价值观的转变。我们认为，理想的诉讼价值观应当以“均衡”为原则，在兼容并蓄的基础上实现自由与秩序、公正与效率的协调一致，平衡发展。此外，理想的诉讼价值观还应具备适当的弹性范围，可以在一个适当的范围内，根据司法实践中的具体情况作适当变化。只有这样，在秩序与自由、公正与效率发生价值冲突时，才能够通过某一方或者双方的相对牺牲或割让来避免两败俱伤。至于此时作为权衡与选择的一般原则，通常为两害相比择其轻，两利相较选共重。

三、对诉讼国际标准的认识

随着全球经济一体化的加剧，世界各国在诉讼领域内的交流与合作日益增多，趋同化趋势越来越明显。不仅各国在诉讼立法及司法制度上相互吸收、相互借鉴，以致出现了日本、意大利等兼具两大法系特色的国家，而且战后五十多年来，在联合国及有关专门机构的组织推动下，世界许多国家先后通过、缔结或加入了一系列国际条约、公约、章程、宣言，在世界范围内初步确立了有关诉讼活动的国际标准。对这些国际标准的准确把握及认识，也是在进行理论研究时必须面对的重要问题。

在以往相当长一段时间内，我们曾对一系列诉讼活动的国际标准采取了拒绝、否定、排斥的消极态度，这样做的直接后果是：诸多我国已签署、加入、批准的国际条约既没有在国内立法中得以明确化，更谈不上切实履行条约义务，导致我国有关诉讼的许多制度设计落后于世界发展趋势，缺乏与外国同行进行平等交流和对话的空间。

近年来，随着国际人权领域交流对话的增多，上述局面逐渐得到改善，并出现了一些可喜的变化：理论研究中已有越来越多的学者开始关注诉讼活动的国际标准问题，并出版了有关的专著及文献汇编；立法修改时开始注意与国际接轨，吸收、借鉴诉讼国际标准的有关内容，１９９６年刑事诉讼法的修改就是一个典型的例子；司法实务中，随着国际间司法协助的增多及涉外案件的大量出现，人们也开始关注诉讼活动的国际标准问题。然而，应该看到，这种转变还仅仅是初步的。一方面，普通民众对诉讼活动的国际标准问题仍然十分陌生，缺乏认同感；另一方面，诸多吸收借鉴仍有着“中学为体、西学为用”的痕迹，过于保守。比如，９６年刑事诉讼法修改时，将辩护人参加刑事诉讼的时间，由审判阶段提前到审查起诉阶段，并规定在侦查阶段律师可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，可以会见在押的犯罪嫌疑人，这与以往相比无疑是一个不小的进步，但对比联合国１９９０年《关于律师作用的基本原则》第７条、第８条的规定，上述修改显然还有相当大的差距。再比如，刑事诉讼法修改时保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员提问，应当如实回答”的规定，这与联合国《公民权利和政治权利国际公约》、《联合国少年司法最低限度标准规则》等确立的“反对强迫自证其罪原则”显然不相吻合。

我们认为，在对待诉讼活动的国际标准问题上，要克服唯国情论。目前，这种观点还颇有市场，并以各种形式深刻地影响着诉讼立法及司法实践。当然，我们必须重视“国情”在理论研究及制度建设中的重要作用，但不能绝对化、片面化，因而走向极端，拒绝所有外来的有益做法。联合国一系列有关诉讼活动的国际标准从总体上看是世界各国诉讼活动实践经验的总结，是人类共同智慧的结晶。尽管各国因政治体制、经济条件、社会制度等的不同在具体适用时可能有所区别，但并不能因此否认这些标准的普适性。况且，这些标准往往冠之以“基本原则”或者“最低限度标准规则”，这本身就说明标准的制订已经综合考虑了各国国情，并不是高不可及的。因此，在对待诉讼活动国际标准的问题上，我们认为至少有三方面的工作亟待进行：一是加强对这些国际标准的理论研究，从中总结反映诉讼活动客观规律的基本原理和基本规则，以丰富与完善我国的诉讼法学；二是在制度建设时应注意与国际接轨，吸收诉讼活动国际标准的有关内容，以完善与改进我国的诉讼制度；三是加强宣传力度，通过诉讼活动国际标准的宣传普及提高普通民众的法律意识，实现观念文化的现代化。

四、对“国家（权力、义务）本位”的认识

长期以来，在国家主义的政治哲学、高度集权的政治体制的影响下，“国家本位”、“权力本位”、“义务本位”的观念盛行在社会中，渗透进制度里，外化于实践中。随着政治民主化、经济市场化及法治理念宪法化的推行，诉讼中的上述观念也应相应发生改变。

从极端的“国家本位”向“个人本位”的转变，意味着个人不再是国家通过诉讼活动实现其社会政策的工具；意味着诉讼应当成为个人解决纠纷，寻求正义的神圣路径；意味着在诉讼领域为了国家、社会利益，可以不惜牺牲个人利益的泛道德哲学应当退出历史舞台。从“权力本位”、“义务本位”向“权利本位”的转变，意味着诉讼应当高扬民主的旗帜，实现从司法机关主导向诉讼当事人主导的转变；意味着诉讼中权利对权力、权力之间的有效监督和制约；意味着诉讼中当事人主体地位的彰显与自我归责、自我服从程序运作机制的形成；意味着“为达目的不择手段”的唯结果论、程序工具论的彻底解体和消亡；意味着兼备公正性、独立性、理性化、人道性和民主性特征的诉讼程序在中国的真正建立；意味着诉讼中要树立一种人文关怀，这种人文关怀应表达对独立个人的人格尊严、人性自由等的真情关切。因此，诉讼观念上实现从极端的“国家本位”、“权力本位”、“义务本位”向“个人本位”、“权利本位”的转变内容丰富，意蕴深长。当然，必须明确，我们说“个人本位”、“权利本位”，并非不要国家、不要权力、不要义务，只是说诉讼活动的特殊性决定了“个人”、“权利”应当在其中居于优势地位。

这一转变对于诉讼制度的修改完善意义重大。相当长时间内，我国诉讼活动中，国家权力被不恰当地强调，当事人诉讼主体地位名存实亡，诉讼参与人诉讼权利得不到切实保障，司法机关滥用权力现象时有发生等，无一不与“国家本位”、“权力本位”、“义务本位”的影响休戚相关，所以，观念的转变势在必行。这既是诉讼民主化、科学化的必然要求，也是诉讼法制现代化的应有之义。要转变观念，一方面必须加强理论研究，用新的理论取代产生于计划经济时代的旧理论，在广泛宣传教育的基础上使普通民众、立法人员、司法工作者树立新的诉讼理念；另一方面，要用“个人本位”、“权利本位”的观念检视现行各种诉讼制度，修改完善或废止某些明显不恰当的规定。

作者简介：宋英辉，男， 河北省人，1957年5月出生，1982年毕业于河北省师范学院，获哲学学士学位；1989年毕业于中国政法大学研究生院，获诉讼法学专业硕士学位；1992年于该校获得诉讼法学专业博士学位。现为中国政法大学教授，博士研究生导师，任中国政法大学诉讼法学研究中心常务副主任兼刑事诉讼法学研究室主任。