李政：中国近代民事诉讼法探源

【摘要】从知识传统的角度来看，我国民事诉讼法基本的概念、术语、原则、制度与理论框架主要渊源于西方的法典类型。它在我国新型法律体系以及在大学学科课程中的地位，是在本世纪最初十余年间以挽回法权为主旨的立宪修律活动的直接推动下，通过日本法律顾问的讲授和留日法科学生的译释等途径，迅速确立起来的，并由此为中国民事诉讼法近代传统的形成奠定了基础。

【关键词】民事诉讼法；法律移植；清末修律

中国古代以“诸法合体”的律典编纂方式为基本的法律形式，并无独立的民事法典，也无独立的民事诉讼法典。[1]近代意义上的民事诉讼法是19 世纪后期随着西方法学的输入，特别是在20 世纪初期开始的近代法典编纂运动的历史背景下出现的。多年来，法学界一般认为中国近现代的民事诉讼法是清末移植和吸收大陆法系国家民诉法典模式的产物，但对与此有关的进一步的问题，如西方民诉法的知识理论体系最初如何――是谁又是通过什么方式引进到中国来的；作为法律教育的一门学科，它又是如何在我国建立和发展起来的；以及与此密切相关的我国民诉法典编纂的最初情形等等，还都缺乏专门、系统的梳理（如在柴发邦主编的《中国民事诉讼法学》、刘家兴主编的《民事诉讼法学教程》等流行的教科书中，对于中国近代民事诉讼法的历史发展都是一笔带过，或语焉不详。此外有关的专门论述也极为少见。）。本文依据现有的一些材料，对上述问题作初步的考察。

一、西方民诉法的最早传入：《法国律例•民律指掌》

从目前可见到的文献史料来看，西方国家的民事诉讼法最早传入中国，并不始于晚清修律之际，而是在此之前的洋务运动时期，即19 世纪80 年代翻译成中文的法国民事诉讼法。

清光绪六年(1880) 秋，时任京师同文馆文化教习的法国人毕利干(Anatot. AdrienBillequin，1837-1894) 在北京译成《法国律例》一书（该书的翻译工作实际上是由毕利干口译，同文馆馆生石雨化笔述共同完成的。由外国人口译并由中国人加以笔记和文字润饰，这是当时流行汉译西书的方式。），由同文馆聚珍版刊印。这部规模颇为庞大的译著包括法国的刑律、刑名定范、商律、园林则例、民律、民律指掌共六种，凡六函四十六册，其中的“刑名定范”即刑事诉讼法；而“民律指掌”就是民事诉讼法。据毕利干编的《法汉合璧字典》(D ICT IONNA IRE FRANCA IS2CH INO IS) 的解释，法文Code de p rocedu re civile 一词译为“民律指掌”，其中，P rocedu re 解释为“经动官府”、“有控讼狱之事，涉讼”，[2](P109、112、541) 这个词今天译为手续、程序或诉讼程序；而前者译作民事诉讼法法典。[3](P1011) 毕利干在这部书的序言里解释说，所谓“民律指掌”，“系制定各项范围，以便人人行其所执之权也，一遇因事到官，考其所执之权是否切实，如无异议，则其所执之权为牢不可破之权，应令照权遵行。”[4](凡例序)

毫无疑问，由毕利干翻译出的“民律指掌”，是法国民事诉讼法典的第一个中文译本，它的问世，标志着西方完整的民事诉讼法典开始传入中国。由于当时海禁初开，中西之间较为深入的文化交流刚刚开始，像法律、政治、经济、社会等方面的语言的理解和沟通都极为有限，加之又缺乏可资借鉴的(法典翻译的) 先例，因此，这部最早汉译过来的民事诉讼法，它的用语和概念，与这部书中其他部分法典的内容一样，令人费解难懂。尽管如此，这毕竟是用中文来表述西方民事诉讼法体系的最早尝试，并由此揭开了西方民诉法输入中国的序幕。在中国近现代的民事诉讼法学历史上，这是值得我们珍视的。

二、20 世纪初期西方民诉法的大规模输入

虽然早在1880 年代法国民事诉讼法就已被引入到中国来，但由于那个时代对西学的输入总体上仅限于习西文、制洋器的初级阶段，除为应付交涉的需要而比较重视西方的国际公法外，像民诉法等引进的西方内国的某一部门法律，并没有引起人们的注意。只是经过将近20 年以后，情况才开始有所转变。维新变法，特别是经过庚子之役以后立宪修律形势的出现，西方的宪政和包括民诉法在内的各个法律分支方才有规模的引进中国，而这主要是通过以下一些途径来进行的：

其一，是由官方直接组织翻译西方的民诉法典，供清政府编纂本国的民事诉讼法。晚清修律以“模范列强”为根本指导思想，新法的编纂大都以西方国家的法律为蓝本，尤其像民诉法这类缺乏传统的法律，完全靠移植西方国家现成的法典，而这首先就要翻译大量的西方国家诉讼法。正如清廷修律大臣沈家本在《奏修订法律情形并请归并法部大理院会同办理折》中所言，“参酌各国法律，首重翻译”。据统计，自1904 年至1909 年间，由修订法律馆组织翻译的民诉法以及相关的法律就有：《日本裁判所构成法》、《德意志旧民事诉讼法》、《德国改正民事诉讼法》、《德国强制执行及强制竞卖法》、《日本改正民事诉讼法》、《日本现行民事诉讼法》、《奥国民事诉讼律》以及《普鲁士司法制度》、《日本民事诉讼法注解》、《日本民事诉讼法论纲》等立法资料。[5](P208―211) 以上民诉法的翻译，虽然数量不少，但突出集中在德、日两国，特别是日本的民事诉讼法上；而且，这些法律也大都是由留日的法科学生翻译的。

与此同时，留日学生还翻译出版了许多日本的民诉法书籍。根据有关近现代汉译日本书目的统计（此处统计是根据由实藤惠秀监修，谭汝谦主编，小川博编辑的《中国译日本书综合目录》一书作出的。该书政治、法律部分所录书籍，以清季至1978 年近百年间日本文献之中文翻译单行本为主。“凡经考订为译自日本语文者，不分雅俗，悉予收录，籍以记录近代中日文化关系之一面……包括日本人士所著译之汉本书籍及资料丛辑，而在中国各地翻刻发售者。”(凡例)），当时翻译的日本民诉法书籍计有：

1.木尾原仲治著，范迪吉等译《民事诉讼法释义》，普通百科全书之一，线装本，光绪二十九(1903) 年，上海会文学社印行。

2.板仓松太郎著，欧阳葆真、朱泉璧编辑《民事诉讼法》，“政法丛编”之一种，光绪三十一(1905) 年，湖北法政编辑社行印。

3.岩田一郎著，李穆等编译《民事诉讼法》，“法政讲义”第一集第5 册，光绪三十三(1907) 年丙午社印行。

4.清水铁太郎著，刘积学译《法律顾问》，民事诉讼法为该书所介绍的四种法律之一，1911 年以前上海群益社出版。

5.高木丰三著，陈舆年译《民事诉讼法论纲》(2 册) ，“法学名著”之一种，上海商务印书馆，1913 年第3 版。

6. 松冈义正著，张之本译《民事证据论》(2 册) ，法学丛书之一种，上海会文堂，1931年出版。

除了专门的书籍以外，当时出版的包括民诉法内容的其它汉译资料还有法规和辞书。前者如光绪三十三年(1907 年) 由日本政府编、刘崇杰等翻译的《新译日本法规大全》(10 册)；后者有汪荣宝、叶澜编纂的《新尔雅》(1903)、三浦熙等著的《汉译新法律辞典》(徐用锡译，京师译学馆，1905 年) 和田边庆弥编的《汉译日本法律经济辞典》(王我臧译，上海，1909 年)。

其中，《新尔雅》“释法”一节列有专门的条目，最早对民事诉讼法的基本概念作了解释：“因个人私权之侵犯，向国家所立之裁判所，求法律实行保护之方法者，调之民事诉讼法。此法之原则，有数大主义，凡听讼者务得两造之真相，不得徒听一方之言论者，谓之双方审讯主义。裁判官得据证调之结果，斟酌事实，决诸一心者，谓之自由判断主义。苟无原告之申诉，断无指定被告之权者，谓之不干涉审理主义。判决时胥本于口头辩论，临时判决者，谓之直接审理主义。据禀牍审理，流弊滋多，故必须两造对审者，谓 之口头审理主义。”[6](P34)

上述释义是当时从日本输入的关于民事诉讼法的流行解释。较之毕利干在《法国律例》中对“民律指掌”一词所作的泛泛笼统的描述，这一解释已经相当接近今天人们对民诉法的认识和理解了。

法典文本以及相关法学书籍的翻译，与译者的语言能力、法学专业知识等方面的条件关系密切。留日学生正是利用日本与中国“同洲同文”的近便条件，迅速地将刚刚建立起来的日本近代法(学) 体系整体上照搬过来。当然，这种照搬活动的本身完全是一种学习、吸收、消化的理解过程。随着中国新刑法典的制定以及司法制度改革的迅速推行，对民诉法的认识和理解必须由少数留学生扩大到更多的人，否则，和其他法律一样，民诉法就会永远停留在纸面上，既不能被理解，又无法运用。因此，要使从国外输入的民诉法能为国人所接受，除了大量译印书籍之外，还需要使民诉法广泛传播开来的另一条途径，即法律训练或教育。

中国近代的法律教育自1860 年创办京师同文馆开始萌芽。上面已经提到，该馆教习毕利干译出《法国律例》，但在当时无甚影响。后来在1897 年秋成立的湖南实务学堂里，梁启超曾将《法国律例》及其它外国法列为学堂的修习课目。1895 年在天津成立的中西学堂(即后来的天津大学) 是中国创办的第一所近代意义上的大学，在1907 年的法律科课程设置中，列有“成案比较”、“诉讼法则”等课目，1905 年以后相继开办的京师法律学堂、直隶法政学堂、京师法政学堂以及遍及全国的众多法政学堂，都订有完备的法律课程计划，民事诉讼法和裁判所构成法或裁判所编制法已经成为学习法政专业的必修课目。1902 年重办京师大学堂后，在首先开办的仕学馆课章里也列有民诉法；到1910 年正式开办法政分科大学时，“各国民法及民事诉讼法”已被订为法律学的11 门主课之一。[7]

以上这些都清楚地表明，在本世纪最初的10 年里，民事诉讼法就已成为一门固定的法律专门课程，换句话说，民事诉讼法作为法学的一个独立分支的地位已经在中国基本上确立下来了。

三、最初讲授的民诉法知识体系

在能够讲授所谓中国的民事诉讼法之前，那些最初开办的学堂里完全是由来自日本的民诉法理论知识体系占据着。以伍廷芳、沈家本于1906 年开办的京师法律学堂为例，在这个学堂讲授民诉法的是修律馆重金聘请的法律顾问松冈义正(1870―?)。松冈于1892 年毕业于东京帝国大学法科，曾获得法学士学位，并于1916 年被授予法学博士学位。在1906 年来华前，他任东京上诉法院推事。[8](P113) 在和清政府签定的三年聘期里，他在法律学堂承担了民法总则、物权、债权、亲族法、相续法、民事诉讼法和破产法的讲授。他可能是在中国最早讲授民诉法的一个人。

作为日本法界阅历丰富的司法实务家和清政府民诉法的起草成员，他完全根据日本现行的民诉法并参引别国法进行讲授。他的讲授，经汪有龄口译，并由熊元襄依据讲堂笔记和讲者的著述，编成《民事诉讼法》一书，作为“京师法律学堂笔记”之一种，于清宣统三年(1911) 印行，此后连年再版，广为行销。按照这部讲义，我们可以看到最初在中国讲授和学习的民诉法知识体系的基本框架。

松冈义正讲授的“民事诉讼法”除绪言外，依次分总论、诉讼关系、诉讼手续和执行关系四编，其中：

绪言下分六章，依次是民事诉讼之本质(权利之行使及权利之侵害、保护权利之手段、公力保护)、民事诉讼之意义(实体的民事诉讼之意义――狭义和广义、形式的民事诉讼之意义――狭义和广义)、民事诉讼之主体(国家、当事者)、民事诉讼之手段(私权之确定、私权之行使)、民事诉讼之目的物、民事诉讼的行为(诉讼行为、执行行为及求此之行为)。总论分三章：民事诉讼法之意义(广义和狭义)、民事诉讼法之内容(诉讼关系、执行关系)、民事诉讼法之效力范围(关于人、地、时之效力范围)。诉讼关系分三章：

第一章诉讼主体：第一节，国家；第二节，裁判所：(一) 裁判所之意义，(二) 裁判所之种类(通常裁判、特别裁判所、区别之实用) ，(三) 裁判所之权限，(四) 裁判所之组织：11 裁判所之构成，其下分：(1) 裁判所之独立；(2) 裁判所之组成(狭义裁判所、裁判所书记、执达吏)；(3) 裁判所之职员。21 裁判所之管辖，其下分：(1) 狭义裁判所之管辖和(2) 裁判所书记及执达吏之管辖，狭义裁判所之管辖大别为法定管辖和合意管辖二项，