高一飞：从部门本位回归到基本理性――对检察机关职权配置的思考

摘要：目前，我国法学界对检察机关职权配置问题存在着激烈的争论。争论的主要问题有三个。其中，检察机关是否有侦查权是个伪问题，其本质是检察机关行使侦查权时由谁来监督；检察官不是“中立及超然”的司法人员，不应当有对强制措施的批准权；检察官不应当以居高临下的“法律监督者”的身份监督审判程序，而是应当通过程序动议权和上诉权监督审判程序。目前主张维持检察机关职权现状的学者，有严重的部门本位主义，检察权改革应当摒弃部门本位主义。

关键词：检察机关侦查权 强制措施批准权 审判程序监督 部门本位主义

2007年，我国刑事诉讼法学界围绕检察制度能否质疑，展开了一场空前激烈的论战。这场论战源起于最高人民检察院副检察长朱孝清在《中国法学》2007年第2期发表的一篇文章，题为《关于中国检察制度的几个问题》[[1]]。全文大约有4万字，分六个部分。其中第六部分的题目是“为什么检察制度屡受质疑”，认为有三个原因：（一）片面的思想方法；（二）不从中国实际出发的研究方法；（三）不端正的动机目的。认为有些学者是“别有用心”，企图以西方三权分立理论为依据否定检察权作为法律监督权的性质以取消检察机关现有的一些重要职权。

接着，中国人民公安大学崔敏教授写了一篇与之商榷的文章，题为《为什么检察制度屡受质疑》（《法学》2007年第7期）[[2]]。这篇文章发表后，在检察系统引起强烈反弹，最高人民检察院研究室副主任王守安先生在《法学》第9期发表一篇文章。苏州大学法学院的周永坤教授看到“王文”后，认为它比“朱文”更极端，写了《追求理性的学术论辩》一文 [[3]]，从学术论辩应当遵循若干规则入题，对论辩双方的理论是非和文风优劣作了客观的评论。

细看以上的文章，几乎是按照“屁股决定脑袋”的标准分出了两派：一派是朱孝清、王守安等检察官为代表，主张对现行检察体制予以整体维持的“维持派”，另一派则是以学者崔敏为代表主张现行“中国检察制度的设计以及在实际的运行中，确实存在某些不大顺通、不大协调甚至自相抵牾之处”，[2]需要进行改革的质疑派。

在争论中，朱孝清先生认为过去对检察制度进行质疑者可能“与西方敌对势力串通”、“别有用心”、“恶毒攻击”的戴帽子的说法，在今天的中国已经没有太多的杀伤力了，因为吸收人类文明的一切优秀成果改革政治体制、建设政治文明是当今中国领导层的共识，一个非常具体的“检察制度”问题，既无社会性质之争，也无政体之争，没有谁会相信质疑检察制度会是“极少数人竭力宣扬西方的价值观念、政治制度和司法制度，挑战马列主义在我国的指导地位，质疑甚至诋毁我国的政治制度、司法制度。”[1]太多地去分析和辩白质疑派的动机和目的，没有意义。

那么，争论双方争论的焦点问题到底有哪些呢？几篇直接参与争论的文章和此前整个法学界对检察制度问题的争论一样牵涉到以下几大问题：一是检察机关的性质究竟应当是行政机关（与公安机关性质相同）、司法机关、兼具司法与行政双重性质的机关还是“法律监督机关”；二是检察机关该不该有侦查权；三是检察机关该不该有批准或决定逮捕权；四是检察机关该不该有对法院的“程序监督权”。第一个问题是抽象的性质之争，后面三个问题是具体的职权之争。

对于第一个问题，由于对于“司法”、“法律监督”的含义的理解不同，世界各国虽然在宪法上对其定位不同，但检察机关的职权却基本相同，名词上的纠缠，意义不大。因此，检察机关到底在宪法上确立为行政机关、司法机关还是法律监督机关，我们可以先放到一边，我们可以根据世界各的经验和权力配置的基本逻辑，对后面的三个问题，即检察机关的职权到底应当如何进行配置进行探讨。

一、检察机关是否有侦查权是个伪问题

时任最高人民检察院检察长贾春旺同志在《求是》杂志发表文章说，“在关于司法体制改革的讨论中，一些同志对检察权的配置提出了不同意见，主要是主张取消检察机关的职务犯罪侦查权。”他批评说，“由于职务犯罪是指国家工作人员贪污贿赂、渎职侵权犯罪，主要发生在履行职务的执法活动中，而在国家工作人员中行政机关工作人员占有很大比例，因此职务犯罪侦查权不由行政机关行使，而由独立于行政机关、专门负责法律监督的检察机关行使，是适宜的和正确的。这也是我国最高权力机关立法时的原意。相反，取消了检察机关的职务犯罪侦查权，检察机关的法律监督就必然是软弱的、苍白无力的，宪法规定的这种法律监督也就形同虚设了。”[[4]]

最高人民检察院副检察长朱孝清也说，“职务犯罪侦查与法律监督是契合的，检察机关行使职务犯罪侦查权具有合理性和必要性”。他谈了四点理由（一）职务犯罪侦查的性质是法律监督，理应由法律监督机关负责；（二）由检察机关行使职务犯罪侦查权既是我国的一贯分工，也是多数国家的通行做法和国际法律文件的明确要求；（三）检察机关行使职务犯罪侦查权具有明显的优势；（四）检察机关在职务犯罪侦查中存在的一些问题已经或正在通过深化改革、强化监督等工作加以解决。[1]

实际上，以上的看法是无的放矢，众所周知，检察机关是追诉机关，世界各国检察机关在刑事诉讼中都具有一定的侦查权，是刑事诉讼和司法体制方面的常识，在中国，没有一个学者否认过检察机关可以行使侦查权的。实际上，我国学者质疑检察机关侦查权的前提是：如果检察机关自己进行职务犯罪侦查，又自己进行监督，那么，这种自己监督自己的制度设计“不符合我国刑事诉讼中分工负责、互相制约的原则。”[[5]]

检察机关的这种权力在大多数西方国家的刑事诉讼中都得到了确认。侦查权与控诉权在本质上具有同质同构性，侦查权是基于更好的实现控诉权的需要而产生的，是直接为控诉权服务的，所以作为行使控诉权的检察机关，应当成为法定的侦查权主体。[[6]]检察机关的侦查权具有以下的具体形式：一是检察机关有权独立侦查某些案件。二是检察官还可以与警察机关共同侦查某些案件。三是检察官进行可以补充侦查。即检察机关对警察等侦查机关侦查终结移送审查起诉的案件后，在认为内必要的时，检察机关为作出起诉或不起诉决定而自行补充侦查。

但是，检察机关可以而且应当具有侦查权，与“检察机关自己搞职务犯罪侦查，又自己搞监督”是两个不同的问题，不考虑质疑者的前提和条件，简单地说，没有侦查权“检察机关的法律监督就必然是软弱的、苍白无力的，宪法规定的这种法律监督也就形同虚设了。”[4]是一种有意或者无意的误解。

当然，朱孝清检察长看到了否定我国目前的检察机关侦查权的理由是“检察机关在职务犯罪侦查中存在的一些问题”，但是，在监督体制不变的情况下，这些问题根本就无法解决。

在现行体制之下，检察机关拥有对职务犯罪的侦查权，但是，它进行的侦查活动中，自始至终只有两方即检察机关一方、犯罪嫌疑人及其法律帮助者一方，没有第三方的介入，更遑论“中立的第三者”，面对强大的国家机器，一切强制性限制或者剥夺公民权利的措施都不需要第三方的批准，这样一种单方、超职权的侦查权，在全世界任何法治国家都不可能允许存在，在这样的前提下要求废止检察机关的侦查权，还需要太多的理由吗？当然，如果我国也象英国和美国一样设立治安法官、象法国一样设立“自由与羁押法官”、或者象德国一样设立“侦查法官”充当中立的第三者，并由这些法官对重要的强制性措施进行司法审查，那么检察机关保留职务犯罪侦查权是可以的，如果不顾侦查程序要有一定程度司法化的基本规律、回避检察机关侦查权也需要监督的问题，而把检察机关是法律监督机关理所当然可以有侦查权作为理由，那么，怎么能够回答“谁来监督‘监督者’”这样简单的问题呢？“职务犯罪侦查与法律监督是契合的”这一说法何以服人！

因此，所谓所谓检察机关是否有侦查权的问题，从根本上就是个不存在的问题。也就是说，在中国，并没有一股否认检察机关侦查权的思潮，而是有人主张检察机关不应当拥有没有任何第三方监督的侦查权。

此外，学术界早还有所谓“检察机关侦查权是公诉权还是法律监督权”之争，并因此引发了如果将现行检察机关职务犯罪侦查权分离出去是否有法理依据，也就是职务犯罪侦查权是否只能由检察机关行使的问题。

法律监督权说认为：强调检察机关有侦查权是因为它是法律监督机关，侦查权是监督权的一部分。而法律监督权是其不可动摇的宪法权利，所以检察机关的侦查权不能动、不能变。[[7]]但是，侦查权是是一种特殊的行政执法权，这是国际公约和世界各国立法和司法实践承认的，也是我国学界的通说，而一旦其主体是检察机关，就变成了法律监督权，违背了基本的逻辑。对此，陈卫东教授说得好：“为什么公安机关对犯罪的发现、证明、检举及侦查、追诉就不是法律监督呢？”，“为什么同样发现、证明和检举违法犯罪行为、提交法庭裁判的西方国家检察机关的活动就不是法律监督呢？”[[8]]从这个意义上说，检察机关具有某些侦查权，仅仅是基于侦查某些特殊犯罪的需要，为了检察机关更加方便的行使公诉权而设立的一种权力。警察机关和检察机关同为追诉犯罪的机关，他们的分立仅仅因为具体业务在技术上的差别而分开----正因为如此，直到1985年，英国并没有专门的检察机关。现在检察机关的很多学者回避侦查权需要监督的实质问题，一味站在检察机关的立场、违背基本逻辑去维护检察机关的侦查权现状，是对我国维护执法和司法公正的不负责任的作法。

具体到检察机关职务犯罪的侦查权而言，之所以他们可以承担侦查权，是因为职务犯罪不是暴力犯罪，犯罪的侦破很多与法律问题有关，由检察机关侦查，更加有利于从法律业务角度有针对性的收集证据，而不是因为检察机关不同于或者高于公安机关的特殊权力即“对国家机关工作人员的监督权力”。至于说“职务犯罪是国家公职人员在行使国家管理权过程中滥用或误用权力所构成的犯罪。由于这种犯罪的主体（系国家公职人员）和客观行为（滥用、误用权力）的特殊性，故其危害性高于普通犯罪。”[1]，这更是无稽之谈，任何人都能清楚，职务犯罪与抢劫、放火、杀人等普通犯罪相比，究竟谁的危害性更大。

所以，如果有人主张，现代职务犯罪的技术性越来越高，要成立专门的侦查机关（警察机关的特殊分支）来分担检察机关的侦查权，在法理上和权限上都是有根据的。在香港，由特殊的警察机构廉政公署来行使职务犯罪侦查权就是经实践证明了的非常成功的做法。

由上可见，不考虑权力制约和侦查权行使的基本规律，牵强地界定检察机关侦查权的特殊性质，从而得出检察机关侦查权现状不可动摇、不可改变的结论，是站不注脚的。

二、检察官不是“中立及超然”的司法人员

我国学者强调，检察机关是有司法性质的机关。认为检察权源于行政权，又与司法权相结合，因此我国检察权也具有司法权与行政权的双重属性，但在法制上将检察权定位为司法权，检察机关定位为司法机关，检察官定位为司法官。[①]特别是最高人民检察院机关刊物《人民检察》2004年起连续4期连载了时任最高人民检察院副检察长的孙谦同志介绍台湾学者林钰雄的《检察官论》的文章----《维护司法的公平和正义是检察官的基本追求〈检察官论〉评价》[②]，因为《检察官论》主要是介绍德国法的，似乎为检察机关具有司法性找到了外国法的理论依据。

不可否认，检察机关在各个国家的定位确实没有统一的模式。但是，上述所谓“司法性质”不能说明检察机关行使了司法权，更不能说明检察官可以成为中立的第三者，检察机关所谓司法性质，不能成为检察机关行使程序裁判权即行使批准或决定逮捕权或者其他强制性措施的批准权的依据。

检察机关具有“司法性质”主要是指其具有客观义务和维护司法公正的方面，但是并不能认为检察机关是“中立的司法机关”，恰恰相反，《联合国关于检察官作用的准则》（第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过，1990年8月27日至9月7日）第10条要求“检察官的职责应与司法职能严格分开。”第11第指出，“检察官应在刑事诉讼、包括提起诉讼，和根据法律授权或当地惯例，在调查犯罪、监督调查的合法性、监督法院判决的执行和作为公众利益的代表行使其它职能中，发挥积极作用。”从国际规则来看，虽然提到了检察机关的“监督”作用，但并没有提到它是中立的司法机关，相反，从《联合国关于检察官作用的准则》来看，“检察官的职责应与司法职能严格分开”，是进行监督的前提，可见，