江涌：迷局与破解：当前检察权研究中的误区剖析

摘要：学界对检察权的研究存在四个明显的误区。首先是三权分立的僵化框架抑制了监督权的独立形态，致使检察权的监督性被遮蔽；没有对不同诉讼模式作区分，也没有对不同诉讼模式中的检察官做出区分；角色认知上人为地抬高检察官贬低法官造成误解；片面地理解监督方式，脱离实际地只看见监督链没有看见监督网。

关键词：检察权；监督；公诉

检察机关是我国宪法明确规定的法律监督机关，肩负着重要的职责。检察机关同时又是刑事诉讼活动的参与者，对司法公正的实现起着不可替代的作用。由于宪政结构、诉讼模式以及历史传统的差异，我国检察权表现出与其他国家不同的样态，因而引来不少学者的关注。目前对于检察权的研究总体看是积极的、富有成果的，但是也存在几个明显的误区不容忽视，具体如下：

一、理论上的误区：三权分立的僵化框架遮蔽了监督权的独立形态

当今各法治国家普遍存在着检察机关，但由于历史传统、宪政结构、诉讼模式乃至法律文化的差异，各国检察机关的具体职权并不完全相同。尽管如此，但是，公诉权作为检察权的基本构成却是普遍性的。因此，公诉权是否可以具有监督性，能不能被理解为监督权，成为中国之检察权证成其法律监督权属性的关键所在。依笔者所见，公诉权毫无疑问具有监督性，公诉权完全可以被理解为一种监督权。首先，公诉权的生成带有明显的监督性。从历史角度看，公诉制度是针对中世纪法国司法权分散、私诉制度软弱产生的，目的在于消除法制不统一和监督法院审判。从逻辑角度看，公诉权的诞生直接打破了中世纪纠问式法官侦、控、审三权合一的司法专制格局，“起诉的引进是为了保护公民免受任意定罪。”[1]其存在本身就具备制约、防范法官恣意枉法的功能。显然，监督性是公诉权与生俱来的品质。

其次，公诉活动是一种混合型监督。根据主观上是否具有直接的监督目的，可以将监督分为三种形态，即主观型监督、客观型监督和混合型监督。主观型监督是指权力部门的具体活动仅以监督为目的，其权力的实施就是负责监督权力的运行，防止权力被滥用，比如上级对于下级的监督、政府监察部门的政纪监督、执政党内部的党纪监督等，这是一种积极的主动的监督形式。客观型监督是指权力部门的具体活动并不以监督为目的，但其权力活动客观上制约了其他部门滥用权力。这种监督的效果来自权力的结构性布局，是一种消极的、被动的监督方式。混合型监督综合了主观型和客观型监督的特点，在这种监督形式里，权力部门有的活动是主观型监督，有的活动是客观型监督，有的活动同时兼具行事和监督双重目的。根据宪法和法律，我国检察机关实际拥有的职权有公诉权、职务犯罪侦查权、批捕权、生效判决(刑事、民事、行政诉讼)抗诉权、执行监督权。其中，批捕权、执行监督权、对生效判决的抗诉权的直接目的在于防止公权力出错，明显是一种主观型监督。职务犯罪侦查活动既有查明案情的作用，又有警示公职人员廉洁自律的功能，是一种混合型的监督。公诉活动由审查起诉、决定起诉或者不起诉、公诉变更、出庭支持公诉、未生效判决的抗诉(刑事上诉)组成，其中决定不起诉、抗诉是主观型监督，审查起诉、决定起诉、公诉变更、出庭支持公诉具有行事和监督的双重功能，是混合型监督，总体看公诉活动属于混合型监督[2]。既然公诉权是一种监督权，检察权作为监督权就无可非议。

那么，为什么在许多国家检察权没有从监督权的角度进行理解呢？海德格尔告诉我们，理解的基础是先有、先见、先知，任何一种理解总是在前理解的基础上进行的[3]。在西方，国家权力普遍按照立法、行政、司法的模式划分为三大类，没有将监督权单列，在这样的前理解结构中，不把检察权归类为监督权并不奇怪。从逻辑学角度看，属加种差是下定义时用得最多的一种方法[4]。例如，在“人是天生的政治动物”这个亚里斯多德关于人的定义中，属概念是“动物”，种概念是“人”，种差就是“天生的政治的”。对于“检察权”这个种概念而言，属概念中如果没有“监督权”的话，又如何可能将检察权定义为某种监督权呢？而人们一旦在前理解、在属概念里有了监督权的概念，就不会否认检察权的监督性。这从俄罗斯仍然承认检察权的监督性就可以清晰的看出。众所周知，检察权作为法律监督权被明确提出源自列宁的“大检察观”，在议行合一的社会主义体制下主要承担法律监督职能。苏联解体后，俄罗斯按照西方模式建立了三权分立的权力体系，但是，并不因此就否认检察权的监督性。当前莫斯科大学的刑诉法教材这样写道：“当代刑事诉讼立法赋予检察监督重要的作用。例如，检察长有权组织侦查前审查以及有权直接审查调查机关、调查人员、侦查员提起刑事案件的决定或拒绝提起刑事案件的决定是否有根据等，就可以证明这一点。”“检查监督不是保障刑事案件诉讼中各阶段所发生的一切合法有据的唯一手段。这种监督在很大程度上因法院监督而得到补充。”[5]可见，在俄罗斯，检察权的监督权性质依然被人们所认可，并且其重要性要高于法院监督。

学界对检察权属性归类存在巨大分歧，有行政权说、司法权说、双重性质说和监督权说四种，前三种观点都是在三权分立的前理解结构中打转，自然也跳不出三权的怪圈。众所周知，前提反思是哲学的基本思维方式。监督权说破除了三权分立这一前见结构的遮蔽，而一旦将其纳入逻辑前提，即将监督权与行政权、司法权、立法权区分开来，检察权的监督权属性便凸现出来。

值得注意的是，三权分立思想尽管被学者们经常挂在嘴上，但是，作为最早完整阐述三权分立理论的法国思想家孟德斯鸠提出这一伟大设想的初衷反而被人们淡忘了。孟德斯鸠之所以构想出三权分立的政治体制，其目的在于保护人们的自由，而保护自由，必须防止权力的滥用。他这样写道：“政治自由只在宽和的政府里存在……它只在那样的国家的权力不被滥用的时候才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[6]紧接着，孟氏在文章后面论述了他那著名的三权分立理论。显然，三权分立于孟氏而言，仅是手段而非目的，其真正目的在于防止权力的滥用和维护自由。我们学习孟氏理论，不是照搬他对国家权力三分法的结论，而是汲取他分权制衡防止权力滥用的思想。现实中，孟氏理论值得我们借鉴的地方有两处：其一是三权分立的价值论追求，即防止权力滥用；其二是分权的方法论意义，即防止国家权力过于集中，至于是否分成他所说的那三种则未必。西方国家也没有完全依照孟氏的设计行事，采纳的也只是控权的目的和分权的方法。正如詹宁斯所说：“英国、美国、法国这三个伟大的民主国家其后的历史表明，对孟德斯鸠的理论在实践中的解释和适用可以有不同的方式。如果具有一定合理性的政治理论获得了普遍的承认，并用清晰的语言表达出来，那么它本身就变成了一种公理；人们也会忘记它成立的原始理由，并可能把它应用于并非原始的目的。”[7]显然，三权的分法并不具有公理性，我们根据需要完全可以将监督权单独划分出来。至于这种监督权是否一定要和司法权、立法权、行政权按照统一标准划分，成为第四种独立形态的国家权力则未必。监督权完全可以和这三种权力形成交叉、兼容的共处格局，没有必要界限分明、非此即彼。

二、制度背景的误区：没有对不同诉讼模式中的检察官做出区分

从系统论的角度看，系统整体决定组成要素的功能，相同要素在不同系统中可以有不同的功能。一块木料，既可以用于高楼大厦，也可以用于乡间别墅，在高楼大厦中可以铺作地板、贴于墙面作为装饰，在乡间别墅里还可能被当作梁柱使用。检察官在大陆法系国家与英美法系国家中的定位、作用并不相同。英、美国家的检察官在刑事诉讼中接近于民事案件原告的地位，这种当事人化的角色定位并不要求检察官负有客观、公正义务，检察官的追诉倾向、胜诉欲望十分强烈。在大陆法国家，检察官并未当事人化，其作为“法律的守护人”[8]负有客观、公正义务，检察官的追诉倾向理论上相对较弱，“无罪判决对检察官个人的声誉不会产生负面影响。”[1]在对待是否决定起诉问题上，英美国家和大陆国家表现出极大的差异。英美检察官为了胜诉，在证据不是很有把握的情况下往往通过诉辩交易的方式诱导被告人认罪；大陆法国家检察官为了避免败诉，更常见的是对胜算不是很大的案件不提出指控。“在1998年，大部分已知嫌疑人的案件，德国的检察官也未提出指控，只有27%的案件被真正提交给法院。”[1]正因如此，英美国家建立了预审制度以及大陪审团审查公诉程序，防止检察官滥用起诉权，而大陆法国家则主要针对检察机关的不起诉决定建立司法审查程序，其目的在于防止检察机关在作出不起诉方面滥用自由裁量权[9]。大陆法国家之所以不担心检察官滥用起诉权，乃是因为检察官在起诉时已经有了严格的自我过滤活动，其追诉倾向较弱。由此可见，肩负客观、公正义务的大陆法系检察官在审查起诉时比当事人化的英美检察官要审慎得多，这种审慎，显然不是个人道德自律的结果，而是法律定位的后果，是制度的产物。这种审慎，体现了一种以责任制约权力的路径，显然有利于防范国家权力的滥用，有利于维护公民的自由。

两大法系的检察官之所以定位不同，重要原因就在于诉讼模式的不同。英美法系是当事人主义的诉讼模式，这种模式又被称为司法竞技主义，该模式将诉讼视为一场平等双方参与的比赛，是一种对抗制。为了防止法官先入为主，实行了起诉一本主义；为了防止突袭审判，在庭前要履行证据展示原则；为了庭审的公正进行，采用直接原则、言辞原则、辩论原则以及交叉询问的表达方式，并且，法官作为裁判保持消极中立，诉讼由控辩双方当事人主导、推进。检察官只有当事人化才能适应这一审判模式，才能使这一模式平稳运转。大陆法系采纳的是职权主义的诉讼模式，该模式并未将审判视为控辩双方的竞技活动，而是将审判当作查明真相实现社会正义的活动。其特点为：实行案卷移送制度，法官庭前审查通常具有实体审性质；法官指挥审判，主导和推动诉讼的进行；法官依职权主动收集、调查证据[10]。庭审并不是法官心证形成的主要来源。在这样的模式里，检察官不可能当事人化，如果当事人化，就只能任由法官恣意行事。所以，在德国，“检察官的责任是提出指控，并监督法院遵守程序规则。”[1]在法国，“检察机关对其提起的刑事诉讼有指挥与监督的权力。”[11]至于两大法系的优劣，一直是一个仁者见仁、智者见智的问题。正如龙宗智教授所言：“采用法官职权主义还是采用当事人主义，在相当程度上是一个价值选择问题。”[10]尽管如此，美国学者弗里德曼的话还是值得我们留意：“欧洲国家的法律远比美国法理性，实际上，在这一方面美国法比英国法还要糟糕。”[12]

经过上世纪末借鉴英美对抗制审判方式的改革之后，我国的刑事诉讼模式从规范维度上被赋予了竞技主义的色彩，开始注重法官消极和中立、控辩双方平等对抗；但是由于种种复杂的原因，从事实维度看，刑事诉讼的实证形态依然更接近于大陆法系的职权主义模式。院长庭长审批制、审判委员会先定后审、证人不出庭、复印件主义、卷宗的庭后移交、陪审团缺失等现实早已将学者期望中的对抗制模式搞得千疮百孔、面目全非。当下的诉讼模式恐怕并不比司法改革前那种“超职权主义”模式有质的改善，至少还是一种职权主义。因此，检察官不可能当事人化。既然德国、法国的检察机关可以在公诉活动中监督法院、监督刑事诉讼，我们的检察官为什么不可以呢？

现在学界有一个未经反思的著名比喻，即检察官在公诉时行使监督权相当于既当运动员又当裁判员。乍看之下，似乎很精彩，仔细推敲之后，就会发现它只能适用于英美竞技主义的诉讼模式，并不适用于以查明真相为要务的非竞技形态的职权主义模式。将这个比喻作为标签贴在我国的刑事诉讼活动上，完全是张冠李戴、指鹿为马。修辞手法用于文学创作固然可使文章熠熠生辉，但是用于理论研究时则应慎之又慎，否则，这种不顾语境、偷天换日的比喻只能导致思维的混乱，遮蔽了事实真相。

在整体诉讼结构类似职权主义的前提下，检察官的当事人化不仅不利于监督法院的司法活动，还潜藏了不利于被告人的因素。在借鉴对抗制审判方式的改革中，我国的检察机关的行为方式有一定程度的当事人化倾向，表现最为明显的就是废除了原来刑诉法关于律师在检察院的阅卷权制度以及采用证据向法庭部分移交制度。这一变化，