左海聪 范笑迎：WTO宪政化：从“司法宪法论”到“贸易民主论”

【摘要】有关WTO宪政化的三大理论“制度管理主义的宪政”，“以权利为基础的宪政”以及“司法造法的宪政”，都不符合民族国家的宪政化概念的全部核心要素，但据此不能否认WTO正在历经的宪政化过程，而是应当考察WTO的具体实践，探索更为灵活与开放的后国家主义的国际组织宪政化的新路径，将“贸易民主” 作为WTO宪政化重构的重心。从民主出发加强WTO的合法性，由此构建的WTO宪政化将更能体现全球化背景下的多元价值与利益需求，更符合全球治理的实际要求。不过，这一路径本身也有不足，其发展亦面临着一些困难。中国学者应当受此启发，打破西方学者在这一问题上的话语垄断，提出符合中国利益的WTO宪政化命题。

【关键词】WTO；宪政化；凯斯；贸易民主；发展

WTO宪政化较为成熟的理论主要有“制度管理主义的宪政”，“以权利为基础的宪政” 以及“司法造法的宪政”，[1]代表人物分别是杰克逊、彼德斯曼和凯斯。然而，近年来，西方学界开始批判三大理论，进而重构WTO宪政化，戏剧性的是凯斯本人正是其中的代表人物。凯斯通过对三大理论的反思与批判，完成了从“司法宪法论” 到“贸易民主论” 的WTO宪政化思想的转变，提出了以贸易民主和多层级治理为核心的后国家主义的WTO宪政化思想。这一思想的核心观点在于，将民族国家的宪政技术移植到国际组织中去的做法是不可行的，国际组织的特殊性要求WTO宪政化理论的转变；WTO宪政化不应也不能朝着非政治化的方向发展，而是应当打开政治对话的空间，以民主的方式整合分散的利益与多元的价值；WTO宪政化的关键是获得社会合法性，以符合全球治理的实际要求，与各国主权利益相辅相成以及在全球福利分配的过程与结果上体现发展中国家的利益。

本文分为四个部分，第一部分总结了凯斯前后两个阶段在WTO宪政化问题的研究范式和主要路径上的变化。凯斯以民族国家宪政化概念检验三大理论只是作为一个楔子，旨在说明宪政化并非是或否的问题，而是程度与过程的问题，WTO应当适用更为灵活与开放的国际宪政化概念，但合法性要素是其根本，而合法性的关键在于贸易民主。第二部分论述了凯斯提出的将多层级的全球治理与贸易民主相结合的WTO宪政化路径的主要贡献：有助于破解传统WTO宪政化理论存在的悖论并解决WTO的合法性问题。第三部分指出了凯斯在缺乏比较宪法研究的情况下提出统一宪政化概念的问题，以及在WTO中推行贸易民主思想会遇到的一些困境。在结语部分，本文提出，WTO宪政化对各国利益影响巨大，我们学者应当从本国利益出发，对WTO宪政化命题赋予新的内涵，打破西方学者的话语垄断。

一、从“司法造法” 到“贸易民主” 的WTO宪政化路径转换

凯斯的WTO宪政化思想可以分为前后两个阶段，第一阶段的思想被学界称为司法造法的WTO宪政化理论，第二阶段则由凯斯本人冠名为以贸易民主为核心的WTO宪政化思想。前后两个阶段的思想转变集中表现在研究范式、后国家主义的宪政化概念以及WTO宪政化建构路径三个方面上的变化与发展。

（ 一） 研究范式的转换

WTO宪政化了吗？ 根据经验主义的研究方法，不同的观察者会得出不同的结论。在鲍威林（Joost Pauwelyn） 看来，如果认为宪政化是一种权力分配制度，那么WTO在这个意义上确实是宪政化的。建立WTO的马拉喀什协定在关于WTO的范围，功能、结构、预算、决策制定和成员资格方面确实可以成为WTO“宪法”。从一种客观的、结构的角度来看，马拉喀什协定可以被视为是与联合国宪章和国际劳工组织宪法一样的宪法。WTO条约实现了很多宪法功能，如以自由贸易政策限制政府权力，防止它们被特殊利益集团绑架以实施削减福利的贸易保护政策。这也类似于国内宪法中对非歧视和基本权利的保护的宪法特点。并且，如果将宪政化理解为对行为和基本利益平衡的规范性限制，那么这种宪法要素在WTO规则和WTO上诉机构裁决中清晰可见。[2]而在丹诺夫（Jeffrey L.Dunoff） 看来，WTO的文本与实践都不能表明WTO已经建立或正在建立世界贸易宪法。首先，WTO并未经历或正在经历制宪的政治过程，这一过程在可预见的未来也没有发生的可能性。WTO中不存在宪法法院、宪法会议、宪法起草过程和清晰可辨的宪政时刻。另外，乌拉圭回合协议在表面上看来也缺乏宪法实体应当具备的一系列特征。这些协议没有体现宪政主义的用语，也没有宣布它们可以在WTO成员国内直接适用，一些主要的贸易大国如美国、欧盟和日本均拒绝WTO协议项下的义务在其国内产生直接效力。[3]因此，WTO事实上没有体现出与国内宪政特点相符的宪政化。其次，WTO没有与宪政主义的制度结构相一致的特点，例如分权与制衡体系； WTO并未明确地将贸易权利奉为至圣，也没有明确授权上诉机构通过司法解释建立宪法体系。[4]从这种对同一事物进行观察而得出不同结论的情况来看，规范性地研究WTO宪政化，定性地提出宪政化框架的标准，以回答WTO是否是宪政化的这一问题成为必要。这是凯斯对WTO宪政化定义的第一阶段到第二阶段的一个转变。

凯斯在第一阶段的研究中认为，“宪政化” 这一术语的含义和用法有诸多模糊性，宪政化是否就是指一套制度、规则的建立和管理、实施和运转多边贸易体系的实践（杰克逊的观点），或者在此之外还包含了权利，包括贸易权，这个权利最终能够被国家中的个人所依赖（彼德斯曼的观点），亦或者它应当指一种精神，是宪法共同体赖以依凭的持续的社会契约（威勒Joseph Weiler 的观点 ，或者在此之外还有其他不同的界定。该术语的模糊性使其具有灵活性和伸缩性的优势，但是其缺陷也十分明显： 它使得识别“国际贸易法是正在宪政化的” 这一界定十分困难，并且它模糊了这种宪政化的描述性和规范性方面的不同。所以，在第一阶段，凯斯认为，其目标不是罗列一份宪政化的清单或表明在哪个特定的时刻WTO体系符合那样的描述，“WTO宪政化” 经不起那种度量的检验。[5]而应选择以一种实证性的、描述性的方式去发现WTO上诉机构在争端解决中所确立的具有“宪法性” 的规范和结构。但是，在第二阶段的研究中，凯斯首先提出了“何为宪政化” 的问题，并设定了规范性框架，作为衡量宪政化的统一标准，由此开始一种定性的研究。其逻辑是，经验性地考察WTO的制度规定和组织实践会因观察者的不同而得出不同的结论，这是因为每个观察者对何为WTO的宪政化的定义不同，不同的主观性参照会直接影响观察的结果。所以，提出一个统一的宪政化标准成为必要，之后将表明WTO宪政化的“数据” （即WTO宪政化的三大理论） 与该标准进行对照，最终得出WTO是否宪政化的检验结果。

（ 二） 宪政化概念的转向

凯斯认为，宪法（constitution） 指政府的正式安排； 宪政（或宪政主义） （constitutionalism）指与自由宪法相一致的一套基本的价值，如法治和权利保护； 宪政化（ 或宪法化） （constitutionalization）指那些作出正式安排的变化过程，并且包含自由宪政主义的价值。所以，“宪政化”与“宪法”、“宪政主义” 存在着指称过程、形式与实质的区别，凯斯在使用“宪政化” 一词时，同时融合了这三种含义，将其定义为： 制宪过程、宪法本身以及宪法形式中包含的宪政主义价值。[6]具体而言，宪政化由六个核心要素构成： 第一，宪政化在最基本的层面上由一套约束经济和政治行为的社会实践组成，该社会实践可以是规则、法律规范、制度或原则，无论以何种形式出现，其功能都是相同的，即提供一套处理社会秩序核心问题的制度。第二，宪政化需要凭借一套新的基础规范的诞生（ 汉斯.凯尔森的纯粹法学理论），为分散的规则提供统一性和一致性，并提供确认下级规则是否合法的标准，使得原先分散的规则聚合成为一套自治性的法律体系。新基础规范的诞生标志着新旧法律秩序的分离和新法律体系的创立。第三，宪政化的产生以一个政治共同体的存在为条件，该共同体授权宪法制定以代表其利益。共同体通常由政治意义上和经济意义上的公民组成，并具备共同体的信念，以及在制宪过程中表达一种信仰。另外，新的宪政实体的公民身份并不取代宪政共同体各组成部分的公民身份，而是承认并保留这种和而不同的特性。第四，协商立法过程是宪政实体建立和共同体成员成为立法主体的必要条件。协商过程旨在促进对话交流，保障公民参与，彰显民主程序，以增进宪政体系的合法性。第五，宪政化使得中央宪政实体与次级实体之间的关系重组成为必然。第六，宪政化必须具备社会合法性。社会合法性乃是指宪政实体得到政治共同体的认可和授权，不是立法的程序要素，而是宪政实体具备正当性的实质要素和外部要素。社会合法性表现为多种形式，或基于多种原因，但都受到宪政实体所采取的民主模式的影响。[7]

上述统一的宪政化概念主要是基于民族国家的宪政化概念提出的，更确切地说是盎格鲁- 撒克逊式的宪政化概念。[8]这种将民族国家的宪政化概念适用到WTO的宪政化建构的方法是凯斯在第一阶段和第二阶段中的共同点。在第一阶段，凯斯认为WTO的判例法正在展现出一些符合国家宪法判例法的特点。在一些案例中，它借了宪法原理和技术，例如比例原则； 在其他案例中，它扩展了主题事项的范围，将曾经被认为是国家宪法独占统辖的事项涵盖其中。其结果是，WTO法律具有与国家宪法的相似性而可以被指称为是宪政化的。[9]在第二阶段，凯斯认为，源于民族国家的宪政化概念是具有历史性和权威性的人类遗产，包含着诸多不可或缺的宪政要素，确实代表着被人类普遍接受的宪政观。虽然这并不意味着WTO宪政必须遵循民族国家宪政的概念界定，但是国内宪政是理解宪政在一个政治体中的功能的最好的起点。[10]

然而，凯斯将上述统一的宪政化概念作为检验现有的WTO宪政化三大理论的标尺时，却发现无一符合这一尺寸。杰克逊的制度管理主义路径中的WTO宪政化缺乏新的基础规范、合法性和协商过程的宪政化核心要素。彼德斯曼关注的“权利” 和“人权” 并非宪政化概念的核心要素，该路径尤其忽视了民主协商、共同体和新的基础规范变化的要素。凯斯路径的缺陷在于，建立宪法体系的司法技术主要致力于合法性、新的基础规范的产生以及成员国与中央实体的关系重组，而忽略了宪法共同体和协商过程的核心要素。据此，凯斯得出结论： WTO因缺少新的基础规范、合法性、共同体和民主协商的核心要素而很难被视为“宪政化的” 国际组织与国际制度。

但是，宪政化并非非黑即白、是与不是的问题，而是一种程度和渐变过程。[11]民族国家的宪政化概念并不适合国际组织的土壤，很难跨越国家和国际实体这两个相互排斥的概念，协调诸多竞争的价值，解决合法性权威和社会融合的问题，[12]它所要求的成员国与国际组织之间关系的重构过于激进，损害了国家主权。所以，宪政化概念在适用于国际组织时应当作出相应的转变，以适应国际组织的特殊性。对此，凯斯采纳了一些宪政变革主义者[13]关于国际宪政建构的观点，认为国际宪政化不同于国内宪政化，是一个将治理从次地方，到地方，又到国家，再到区域，最终到国际层面延伸的一种过程，呈现出五层楼式的层叠治理结构。[14]国际宪政化应当较国家宪政化更具灵活性和实际性，适应政治共同体的缺失、统一的基础规范变化理论的缺失以及各治理层级之间严格分权面临的困境的现实，关注各层级之间的交流与互动，承认多种权力在管理同一问题时的相互交缠。[15]由此，凯斯推翻了在论证初始提出的统一的宪政化概念，而是从国家主义的宪政化转向了后国家主义的宪政化。

（ 三） 后国家主义的WTO宪政化建构

一些批判理论认为，