高秀东：论双边引渡条约在我国的优先及直接适用

【摘要】我国缔结的双边引渡条约与引渡法之间的冲突普遍存在，当双边引渡条约与引渡法发生冲突时，应当且必须优先适用双边引渡条约。当双边引渡条约与引渡法规定相同时，实际上也应当且只能优先适用双边引渡条约。在我国，双边引渡条约能够直接适用。

【关键词】双边引渡条约；引渡法；优先适用；直接适用

国际条约在我国刑事司法领域能否优先适用和直接适用的问题，长期以来争议不断，难成定论。笔者认为，鉴于国际条约在国内适用的复杂性，该问题不可一概而论，而应具体到不同种类和不同内容的条约分而论之。本文以我国缔结的双边引渡条约为解析对象，以调整引渡事项的主要国内法《中华人民共和国引渡法》为参照，主要对引渡条约与引渡法发生冲突甚或规定相同时，引渡条约能否优先适用及直接适用的问题进行研究。

一、当双边引渡条约与引渡法发生冲突时，应当且必须优先适用引渡条约

截止到2012年12月20日中国与波斯尼亚和黑塞哥维纳签署双边引渡条约为止，我国共签订双边引渡条约34个。[1]仔细研究就会发现，这些条约中的绝大多数与《中华人民共和国引渡法》之间存在差异。这些差异，既有引渡法已有规定，而引渡条约又作出不同规定的积极冲突，[2]也有引渡法没有规定，而引渡条约明确予以规定的消极冲突。[3]

从冲突的内容上看，既有引渡基本原则方面的差异，也有引渡具体程序、方法和步骤方面的差异，尤以后者表现得最为普遍。[4]

双边引渡条约与引渡法冲突现象的大量存在具有客观必然性。我国是先有引渡条约后有引渡法的，在引渡法颁布之前，我国已经签订了12个双边引渡条约。制定在后的引渡法与签订在前的引渡条约之间存在某些差异是不可避免的。在审议引渡法草案时，全国人大常委会法制工作委员会强调，引渡法通过后，我国在与外国签订引渡条约时，应当遵循引渡法规定的原则，尽量避免这种冲突的发生。但他们同时也清楚地认识到，引渡方面的情况比较复杂，可能会出现有些问题在引渡法中未作规定，而随着情势变迁、社会发展在签订条约时需要规定的情况。[5]实际上，在引渡法生效后签订的引渡条约中不仅出现了引渡法未作规定而需要规定的情况，也出现了许多引渡法已有规定而引渡条约中的规定与之不同的情况。引渡条约与引渡法的冲突不仅并未随着引渡法的实施而消失，而且越来越具有普遍性。这是因为，引渡条约是有关缔约国法律制度相互求同存异的结晶，尤其是在法律制度明显不同的国家之间，每一方都不应当也不可能严守各自的国内法规范不作灵活应变。这种灵活变动，可以达到一举三得的效果：一可以借此引进国际先进的合作规则，二可以根据实际需要对我国引渡立法进行补充和完善，三可以实现与各国法律制度在国际合作领域内的适当衔接。[6]因此，引渡条约与引渡法之间的差异是不可避免的，并且是不应当强求避免的。

既然引渡条约与引渡法的冲突涉及内容广泛、数量庞大且不可避免，在理论上找出解决冲突的路径和方法，明确何者优先适用，就显得尤为迫切和重要。

（一）引渡条约与引渡法冲突时国际通行的解决方法

关于条约与国内法的冲突，不论是有成文宪法的国家还是没有成文宪法的国家，大体上都有比较明确的解决办法，概括起来主要有三种：位阶高的法律优于位阶低的法律；[7]如果两个互相冲突的法律处于相同地位，则按时间先后决定效力，即将条约与国内制定法同等看待，适用“后法优于前法”的原则；视条约为特别法，使条约优于国内制定法，适用“特别法优于一般法”的原则。[8]有学者认为，“上位法优于下位法”的原则必须以确定条约在国内法中的地位为前提，而不加限制地适用“后法优于前法”的原则将会导致制定在后的国内法优于缔结在先的条约，国家要承担因违反条约而引起的国际责任，同时也违背了“善意履行条约义务”的国际法基本原则。[9]因此前两种解决冲突的方法都各有弊端。

而从各国的立法实践来看，在引渡条约与本国引渡法有不同规定的情况下，许多国家的立法都对此作出明确回答：引渡条约优先，即将引渡条约视为规定具体引渡事项的特别法，将国内有关引渡的立法视为一般法，适用“特别法优于一般法”的规则优先适用引渡条约。

1927年的《法国引渡法》第1条规定：“在无条约的情况下，引渡的条件、程序和效力，依本法确定。”该条规定暗含了条约优先的原则。1950年的《希腊刑事诉讼法典》第436条规定：“（1）在无国际条约可循的情况下，引渡外国被告人或被判刑人的条件和程序由以下各条中的规定调整。（2）在有条约的情况下，对于该条约未规定或未涉及的部分，也适用本法的规定，只要它们同该条约不相抵触。”该规定暗含了条约优先适用的原则和国内法与条约冲突无效的原则。1988年的《意大利刑事诉讼法典》第696条以“条约和一般国际法优先”为标题规定：对于引渡等国际刑事司法合作活动，“均由在意大利生效的国际条约规范和一般国际法规范调整”；只有在无上述规范可循的情况下，才适用法典中的有关规定。葡萄牙1991年关于国际刑事司法合作的《第43/91号法》第3条以“国际条约、公约和协定的优先效力”为标题，作出与意大利《刑事诉讼法典》第696条类似的规定。1971年的《罗马尼亚引渡法》第2条规定：“如国际条约未作其他规定，在对等的基础上按本法有关条款执行。”1985年的《西班牙被动引渡法》第1条规定：“本法规定被动引渡的条件、程序及效果，但西班牙所加入的条约另有明确规定者不在此限。”1979年的《泰国引渡法》第3条规定：“本法适用于暹罗的所有引渡事宜，但以不与外国缔结的条约、公约或协议的条款或有关引渡问题的皇家训令相抵触为限。”[10]

（二）当引渡条约与引渡法发生冲突时，引渡条约应当且必须在我国优先适用

具体到我国的情况，虽然我国的宪法、刑事诉讼法和引渡法都没有明文规定引渡条约优先适用的原则，但无论从有关引渡立法的精神上来分析，还是从引渡条约与引渡法的关系及引渡条约与引渡法冲突的类型上来分析，引渡条约都应当且必须在我国优先适用。

1.从有关引渡立法的精神分析。1987年8月27日，最高人民法院、最高人民检察院、外父部、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于处理涉外案件若干问题的规定》指出，当国内法以及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。我国不能以国内法规定为由，拒绝履行所承担的国际条约规定的义务外父部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于1992年印发的《关于办理引渡案件若干问题的规定》是引渡法实施前指导我国引渡工作的一个重要内部文件，其第2条第2款明确规定：“我国缔结或者参加的国际引渡条约或者载有引渡条款的其他国际条约同本规定有不同规定的，适用国际条约的规定，但是我国声明保留的条款除外。”

我国的引渡法草案曾经规定了类似条款。

2000年10月18日全国人大常委会法制工作委员会在《关于〈中华人民共和国引渡法（草案）〉审议结果的报告》中指出：“草案第2条第2款规定：‘引渡条约同本法有不同规定的，适用引渡条约的规定。’有的常委提出，关于引渡法和引渡条约的关系，是否一律以条约优先，值得研究。法律委员会认为，引渡法通过后，我国在同外国签订引渡条约时，应当遵循引渡法规定的原则，但引渡方面的情况比较复杂，可能会出现有些问题在引渡法中未作规定，而在签订条约时需要规定的情况。考虑到引渡条约生效还要经过全国人大常委会批准，如果引渡条约另有规定的，应当适用其规定。”[11]该条后被修改为草案第52条：“中华人民共和国与外国缔结或者共同参加的引渡条约或者载有引渡条款的其他条约另有规定的，适用其规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”

令人惊奇的是，这一条在引渡法草案的最后一审中被删除了。有学者认为，这也许是因为立法者认为这是一个无需特别说明的问题，而且不愿意以如此明确的表述使人对引渡法的权威性发生怀疑。[12]但对上述条款的删除并不意味着国际条约优先适用原则和“特别法优于一般法”原则的改变。国际条约优先适用原则和“特别法优于一般法”原则仍然体现或暗含在其他一些条款当中。例如，《引渡法》第4条在指定外交部为引渡合作的“联系机关”后，又明确补充道“引渡条约对联系机关有特别规定的，依照条约规定”。这实际上就是指当引渡条约对联系机关的规定与引渡法不同时，优先适用条约的规定。

2.从引渡条约与引渡法的关系分析。根据《中华人民共和国缔结条约程序法》的规定，引渡条约属于重要条约，其缔结程序是：国务院缔结条约；全国人大常委会决定条约的批准和废除；中华人民共和国主席根据全国人大常委会的决定，宣布批准和废除条约。可见，引渡条约的缔结程序与全国人大常委会制定法律的程序基本相同。因此，可以说，引渡条约与全国人大常委会制定的引渡法在我国具有同等效力，是位阶相同的法律。同一位阶的法律，效力相同。当两者发生冲突时，不能适用“上位法优于下位法”的原则；而如适用“后法优于前法”的原则，当前法为引渡条约、后法为引渡法时，又可能违背“条约必须信守”的国际法基本原则。因此，解决冲突应适用“特别法优于一般法”的原则。适用该原则既是国际通行做法，同时也符合我国的实际情况。我国引渡法是对我国开展引渡事宜的基本规则和程序等的一般规定，属于一般法。而我国缔结的双边引渡条约，从规范约束的主体上看，只涉及到缔约双方，不涉及到其他国家；从内容上看，只是就缔约双方的引渡事宜作出的规定；从程序上看，引渡条约需经全国人大常委会批准后才能生效，引渡条约与引渡法有不同规定的，应当看作是全国人大常委会通过特别立法程序对一般法进行的修改、补充和完善。引渡条约与引渡法之间的冲突虽然大量存在，但引渡条约的合法性却从未受到质疑，其原因也正在于此。引渡条约对引渡法的变通和补充，是经过最高立法机关许可的合法修改。因此，引渡条约相对于引渡法而言应当被视为特别法，应当适用“特别法优于一般法”的原则，优先适用引渡条约。

3.从引渡条约与引渡法的冲突类型分析。当引渡法对有关事项没有作出规定而引渡条约作出明确规定时，必须适用引渡条约来解决相关问题，这时，引渡条约可以看作引渡法的补充立法，是对引渡法的健全和完善，否则，引渡事宜就失去法律依据，引渡条约也失去缔约价值。例如，我国引渡法没有规定死刑不引渡原则，而中西引渡条约、中法引渡条约和中澳引渡条约都规定了该原则，那么，当中国和这三个国家开展引渡合作时就必须遵循该原则。

当引渡条约与引渡法对同一事项的规定不同时，也必须优先适用引渡条约。首先，这是“条约必须遵守”原则的要求。国家在国际法上除了具备特定情形，例如，条约与新的一般国际法强制规则抵触成为无效条约、发生意外不能履行条约、情势发生基本改变可以终止或退出条约等情形以外，不得援引国内法规定来为不履行条约辩护，包括因国内法与国际法有抵触而不能履行国际义务的情形。常设国际仲裁法院、国际常设法院和国际法院在其裁判中都肯定了这一原则。1969年《维也纳条约法公约》第27条也明确规定：“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约。”其次，这是开展国际引渡合作的必然要求。如果两国之间签订了引渡条约，那么在开展引渡合作，进行谈判、协调和决断各种引渡事宜时，首先且必须要运用的就是引渡条约，只有在引渡条约没有规定的情况下，才可能参照本国的引渡法商谈及处理有关事宜。

二、即使双边引渡条约与引渡法的规定相同，