姜峰：自由与权力：如何超越零和博弈？

《权利的成本――为什么自由依赖于税》一书，系美国当代著名政治学和宪法学者史蒂芬・霍尔姆斯（Stephen Holmes）和卡斯・桑斯坦（Cass Sunstein）合著，已由毕竞悦女士精心译成中文，自北京大学出版社自2004年首版以来，数次重印，是一本深受欢迎的学术作品。在这本不厚但颇为耐读的书中，两位作者素有的睿智表现得淋漓尽致，细致入微的分析虽忠于常识，读来确如有评论所说的那样，真的是让人“目瞪口呆”和“无法抗拒”。[1]这是一本值得精读的书，这篇书评主要讨论一下全书的主题思想所针对的理论和实践问题，以及对我们的可能启示。

一、权利的本质

仅从书名来看，作者好像是要对权利进行某种会计学调查，但正如他们自己说的，“这是一本关于法律权利本质的书，而不是一项对财政的详细研究”（页9）。[2]因此，书中列举的一些表示权利成本的数据，都是解释性的。对于本书真正的主题而言，“自由依赖于税”这一命题只是一个引言，它并未太多地挑战常识，而继之对权利本质的探究，却深入地涉及到了多个方面。所有的概括都是要冒以偏概全的风险的，何况作者的论证已极为精炼，这里只能删繁就简地列举几个逻辑环节，以作为进一步评价的基础。

作者认为，个人自由依赖政府的积极行动，“自由不是不需要依赖于政府；相反，积极的政府为自由提供了条件”（页153）。尽管无意彻底推翻“消极自由/积极自由”的经典分类，作者还是提出了有力的质疑。按照这种分类，消极自由拒绝政府，积极自由呼唤政府，前者省钱，后者花钱。本书则认为，保护消极自由既不比积极自由少花钱，对政府行动的要求也不少。如为了保护财产和契约免受侵害，必须依赖政府积极地维持秩序，而这需要财政的支持。如果没有强制性的政府权力加以干预，或作为对潜在侵权者的威慑存在，个人自由就可能面临侵害。在防备流氓官员的骚扰时，也需要借助于政府的积极作为，一个部门的错误需要另一个部门来纠正，“权力的滥用只能通过另一种权力成功地防止，人身保护令的历史证明了这一理论的正确性”（页77）。无论是防止政治专制（当权者的压迫）还是社会性侵害（社会中一部分人侵害另一部分人），权威总是必不可少的，权利在本质上依赖于政府汲取和分配税收资源的能力。

政府对于保障自由是必要的，它又必须借助于税收才能运作，所以权利是有财政成本的。“这种机器的操作成本高昂，纳税人必须为其支付费用。”（页29）一旦靠税收养活的庞大司法系统松懈，公民权利就会变得脆弱。美国移民局经常以资格、政见、国籍为理由对外侨实施差别对待，由于他们没有为美国政府纳税，所以少有机会得到公共资助的司法部门的救济，他们几乎没有什么法律权利，这从反面说明了政府保障自由时对税收的依赖。[3]作者也指出，法院不是惟一的由税收资助的提供救济的政府实体。例如1996年，美国全国劳动关系局花费了纳税人1.7亿美元对管理者施加责任来保护工人权利；职业安全与健康委员会支出了3.6亿美元，强制雇主提供安全和健康的工作场所以维护工人利益；平等就业机会委员会那年的预算是2.33亿美元，为捍卫雇员的权利，它禁止雇主在雇用和升迁问题上实施差别对待。（页28-29）

宗教自由是典型的“消极自由”，按照“政教分离”的原则，政府不得干涉宗教事务，第一宪法修正案明确禁止政府“建立宗教或禁止宗教自由”。但是，“政府必须像给其他人一样给宗教组织提供标准的服务――首要的是警察和消防。这需要花费大量的金钱，尤其是当宗教组织之间或者非宗教组织之间的关系紧张时，成本会急剧飞升”（页135）。耶和华见证会成员能够在天主教地区播放反对的录音，这种自由若没有国库的支持是不可思议的。宗教自由之所以昂贵，是因为政府必须随时准备公平地介入到不同教派之间的冲突当中。“事实上，宗教自由比防止政府更需要防止私人教派偏狭的、专横的傲慢态度。”（139页）如果没有强有力的公共权力对可能恣意妄为的宗教领袖施加压力，美国的宗教自由将很快化为泡影。

由于权利所依赖的税源是有限的，所以它不可能是没有限度的，道理很简单：“涉及钱的东西没有绝对的”（页69）。进而，如果权利都是有限的，那么，为了协调不同权利的保障方式和程度，权衡就不可避免。根本的问题在于“权利之间的冲突根源于全部权利对有限的预算费用的一般依赖性。但是财政限制就排除了所有基本权利在同一时间被最大限度执行的可能性。权利总是需要或者包含着金钱性质的权衡，并且开支模式在某种程度上是由政治决定的。关注成本有助于解释为什么财产权会与财产权相冲突，为什么地方警察局已经派它唯一的巡逻队保卫张三豪华的宅院后就不能充分保护李四荒废的家宅”（页73）。

霍尔姆斯和桑斯坦发现，关注权利的成本问题能够“促使我们再思考并修正我们熟悉的但是被夸大了的个体与社会之间的对立”（页173）。个人权利是“共同体资产”的个人权利（页163）。权利依赖于税而不是费，原因即在于权利服务于所有人，用税来供养，政府为特殊人提供的利益，用费来供养。有人享有权利意味着就有人承担尊重权利的责任，同样，权利人也要尊重他人的同样权利，所以权利话语并不像社群主义者批评的那样意在鼓励自私，减少对共同体的责任。作者敏锐地揭示了权利和责任之间的内在联系：权利话语强化而不是削弱了对共同体的责任。“实际上，大多数宪法权利的设计是为了促使政府机构负责任地行为。”（页106-107）排除强迫获得证据的权利，旨在防止执行逮捕和询问的官员对被拘者严刑逼供。作者指出，那种认为权利削弱责任的论调有一个前提性误解，即权利和责任是零和博弈：任何一个的增加都会使另一个减少。但事实上，一旦自由主义权利良好地运作，它们就会强烈地施展诱惑，以促使负责任的行为以及使得公民和公职人员的自律。因此，“权利文化同时是一种义务文化，因而也是责任文化”（页118）。选举权就激励公职人员负责行事。“许多权利反映了普通公民某种程度的利他主义，大多数权利一旦切实地得到保护就能有助于促进利他主义和负责任的习惯。”（页118）[4]

权利的公共性还意味着可以成为政治整合的手段。就此而言，消极自由和积极自由有相同的功能。一些关键性的“消极自由”，例如言论自由和结社自由，旨在促进深思熟虑和公众互动，它们并不纵容自私自利、恣意妄为和社会分裂。“言论自由培育了自由主义的社会性、提供了人们在公共领域相互间随心所欲交流、争执和妥协的机会。言论自由，作为公开的公共交流渠道的后盾，它特别具有公共性。”（页118）宗教自由同样促进社会整合，而不是鼓励分裂，它“通过在异质社会为非暴力解决纠纷和平抑社会期望提出清晰的规则，权利创造了一种特别稳定的社会共存和合作模式”（页134）。财产权亦然，“正如亚里士多德反对柏拉图时所说的，私有权可以激励对社会有益的行为”（页110）。

“积极自由”同样有促进社会整合的功能，作者对福利性权的辩护有着普遍的启示意义。传统的看法是，同言论自由、宗教自由这些重要的“消极自由”不同，福利权利被认为强化了依赖性，济贫意味着鼓励懒惰，保障福利权的理由要么诉诸于人道主义，要么诉诸于一种策略性考虑：防止穷人对富人进行暴力清算。霍尔姆斯和桑斯坦提供了一个更具建设性的视角：支持福利权不是要纵容懒惰和依附，[5]而是促进自治和社会的整合。作者以《1862年宅地法》为例指出，政府把西部土地分给愿意耕种的移民，不仅仅是为济贫而施舍，它也是公共资源的选择性投资，能够促进自律、长远规划和经济增长，因为宅地法把穷人视为生产者而非消费者，“它提供给个体和家庭自我谋生的手段和机会”（页160）。以税收资助的公立教育等福利权，也有同样的功能：公立学校的学生不仅是在被动地接受利益，他们也在积极地学习；为贫民提供的工作培训，则意味着把不熟练的雇员变成能够扩大税基的劳动力。壮年纳税人对青少年和老年人福利甘心买单，在本质上可以理解为履行一项代际契约，在这一权利契约中，每个人都是潜在的受益人。福利权所依赖的财富再分配，并未带来贫富和强弱之间的仇恨和社会分裂，契约式的安排促进了社会的整合。

二、意义与启示

二十世纪以来，自由主义在为所取得的巨大历史成就欢呼雀跃的同时，也面临来自不同层面的质疑。社群主义倚仗着对“现代性”的怀疑，带着浓厚的形而上学味道，构成了最大的外部挑战。[6]在社群主义者眼中，现代民主制体内的自由主义意识形态是原子论的，它鼓励对共同体价值漠不关心，把公共领域变成了权利话语的牺牲品。格林顿（Mary Ann Glendon）担心，权利话语已经把美国人引向更加自私和个人主义，权利文化已经在政治上使利他主义、相互关心贬值。[7]与此同时，自由主义意识形态内部也并非和气一团。在古典宪政主义的核心观念中，对自由的热爱和对权力戒备是一枚硬币的两面，它衍生出了一组根深蒂固的命题：政府是一个必要的恶，保障自由意味着远离政府；消极自由和积极自由泾渭分明，前者排斥政府，后者依赖政府；权利乃是私人之物，它的正当性仅在于满足个人诉求而与共同体无关；宪法权利仅防范政府，而不对抗私的当事人；等等。简言之，自由与权力就是此消彼长的零和关系，霍尔姆斯和桑斯坦也正是根据这一背景来勾画20世纪后期的观念景象的：反对政府一度成为美国民粹主义的既定主题，它的口号是“不要压榨我！”或者如罗纳德・里根（Ronald Reagan）所言：“政府不是解决问题的办法，它就是问题。”更近的还有像查尔斯・默里（Charles Murray）和大卫・波阿斯（David Boaz）这样逮着政府问题就批评的人，宣称“成人在诚实地生活和考虑他自己的事情时不应该受到干预”，因此美国的麻烦被认为也是众所周知的问题：政府太多（页13-14）。反思这一景象，无疑构成了《权利的成本》一书的主题。

通过对权利成本和相关属性的分析，霍尔姆斯和桑斯坦为自由主义的宪政民主体制做出了有力的辩护。前面对本书内容的概括，可以归结为两个方面，它们有力揭示了对立理论所存在的问题。一方面，通过揭示权利依赖于税从而依赖于政府、权利的有限性和权衡特征，作者在自由主义阵营内部清理了关于权利属性和功能的种种误解。布鲁斯・阿克曼（Bruce Akerman）认为这一目的无疑是成功的，他评价本书“为自由主义在智识上的失败以及呼吁更好的自由主义模式的强烈需要提供了令人无法抗拒的分析”（封底页）。另一方面，通过阐明个人权利与共同体责任的内在联系，以及揭示权利促进社会整合的功能，作者令人信服地阐释了个人自由的公共属性，这就有力回应了来自自由主义宪政体制之外的批评。[8]

就作者的目的而言，权利有成本这一命题只是探讨权利属性和功能的一个开始，更为重要的是，它引导人们打开了一扇窥探权利世界的门，透过它所提供的新视角，可以重新看待一些老问题，它提醒人们正确评价古典自由主义作为一种意识形态的特定历史功能，基于此，应给予公共权力在现代社会中的地位一个客观的评价。“公共政策的决定不应该以假想自由与征税者敌对为基础，因为如果这两者真的是对立的，那么我们所有的基本自由都将等候被废除。”（页16）进而，一旦我们认可政府在保障权利方面的积极角色，就会深入考虑一些有意义的制度性问题，“不仅是有关各种权利实际上花了多少钱的问题，而且还有关于由谁决定如何分配我们的稀缺公共资源用于保护何种权利，保护谁的问题。通常调用哪些原则指导这种分配？而且这些原则能够不受攻击吗？”（页16）

由于受制于公共财政的约束，权利不可能是绝对的，这就需要在权利的保障种类和程度上进行权衡。这一见解的意义是显而易见的，它不可避免地引导我们拓展对于公共财政属性的认识。公共财政学将不再简单的是一门会计学，它“是一门伦理科学，因为它迫使我们为共同体决策产生的损失提供公共会计，迫使我们说明在追求更重要的目标时我们愿意放弃什么”（页69）。更进一步而言，如果权衡不可避免，那就必须关注权衡过程（公共决策过程）本身的合理性。霍尔姆斯和桑斯坦强调，权利既然要以广大纳税人的钱袋为基础，那么其设置就必须尊重公众的支付意愿，“当涉及有争议的价值判断时，应该以公开、民主的方式做出决策。……关于何种权利应该以何种方式得到保护以及多少社会财富应该投资于保护这些权利的判断应该接受正在进行的、民主审议过程中的公共批评和争论”（页170）。