阮思余：从文本解释到程序审查――读《民主与不信任》

美国著名宪法学者约翰・哈特・伊利（John Hart Ely）(1938－2003) 是二十世纪后半期最有影响的宪法学者之一，其在世最有影响的学术著作、给后世留下的最著名的学术产品就是《民主与不信任：关于司法审查的理论》（Democracy and Distrust. Cambridge: Harvard University Press, 1980）一书。根据芝加哥大学的法律研究杂志的调查，该书成为美国历史被引用最多的著述之一，位居第四，位于Richard Posner, Ronald Dworkin, and Oliver Wendell Holmes之后。

大学毕业以后，伊利曾经作为沃伦（Warren）委员会最年轻的职员，负责调查肯尼迪总统被刺事件。然后，他继续在高级法院为首席大法官Earl Warren任职。他甚至将Earl Warren视为一代豪杰。于是，伊利将其具有里程碑意义的《民主与不信任》一书献给Earl Warren大法官。此外，1968年进入耶鲁的法律系之前，他还做过为犯罪辩护的律师。或许正是这些丰富的社会阅历和工作履历，使得伊利能够不囿于成见，为后世留下影响整个宪法学发展路向的巨著。而且，从直接目的上来说，该书最初的用意主要是为美国最高法院提供理论资源。即“意在借助法院把这些基础性假设变成现实”。（伊利，2003：前言1）

2003年10月25日，伊利逝世以后，学术界在总结伊利一生的学术贡献时，无不提到伊利的《民主与不信任》一书。并且对之予以高度评价。“他是他那个时代最重要的宪法学专家。他是一个极好的学者，也是一个极好的人。”“很少有学者能够成功地写出经典著作，并且在有生之年能够看到整整一代人都在关心他的作品。”该书“是一本具有简洁的理论、善于迎合大众的才智、真诚的研究的杰作，目的是探求美国法院与美国民主相适应的角色”……

在该书“前言”中，伊利首先指出，在当代宪法争论中，存在着两种不可调和的理论，解释主义和非解释主义。前者要求我们必须坚守缔造宪法者的信仰，摒弃其认为是错误的思想和做法，其代表人物是Black。后者主张司法系统拥有价值揣摩、选择权。诚然，作者对这两种针锋相对的理论并不满意。主要原因就是它们都违背了美国政府的基础性假设“民主”。他要提出一种新的理论，也就是关于司法审查的第三种理论，其目的也就是要恢复司法审查理论与美国的民主政制保持一致。

该书的体系非常清晰。采用的论述方式是先破后立，破立结合。作者首先批判了解释主义和非解释主义。在此基础之上，作者提出了他的第三种理论。具有司法审查权的法院，应该主要监督代议制的过程。最后，作者提出，司法审查主要应该关注民主政治中的两个基本方面：疏通政治变革的渠道和有利于代表少数群体。

解释主义的魅力

在伊利看来，解释主义的根本缺陷在于，判定一个政治派别的行为无效的根据就是在宪法中可以清晰找到其起始点的、根本性前提的推论，然而，在宪法中无法发现完整性的推论，因为这种情形不可能预见。

解释主义的普及主要是基于以下原因：法官采用非解释主义的方法，就1793年Roe v. Wade堕胎案作出的有争议的判决，促使人们进一步明确自己的身份是解释主义还是非解释主义；法院日益趋于保守，Roe v. Wade堕胎案进一步加剧了这种保守的趋势；个人的原因，Black法官就是典型，主要是对宪法语言、宪法原则的绝对忠实，对合理的司法裁量的一定限制。

解释主义具有相当的魅力。“解释主义并非是一时的风尚；事实上只要有可能的话，法院总是趋向于用解释主义的方法表达观点。”（伊利，2003：3）因为解释主义的方法揉合了两个重要的、相互关联的、且是相对的要素。一是它更符合我们的通常概念――法律是什么、以及法律的运作方式，二是得益于非解释主义在运作的过程之中面对民主的尴尬。而宪法本身的设计就是具有民主性的。因为宪法虽然说交由“人民自己”来批准通过，实际上，它是交给各州选出的“公众批准大会”批准通过的。这就是说，宪法文件获得了广泛的认同，其本身是民主的产物。就其实施的约束和裁决而言，也是人民自己的意志，或者说是民主的表达。

对解释主义的诘难

虽然解释主义具有上述的种种魅力，然而，其所面临的挑战和非难也是致命的。在宪法设计之初，相关的问题就已经被清晰地提了出来。在Noah Webster、杰斐逊和麦迪逊看来，设计永恒宪法也就意味着一种活人与死人之争不可避免。

在适用宪法时，法官通常只是简单地实施了人民的意愿。这一点正好与民主理论不相容。对此的非难，恰好与人们对非解释主义的非难如出一辙：有违民主理论。

虽然是“实施宪法”，但必然面临的问题在于，这一过程必然基于一些前提：宪法文件本身是含糊的还是明确的。无论是出于语言本身、法律文件、具体条文等意义上的狭义解释主义，还是出于宪法整体观、立法史的广义解释主义，都面临着难以解决的困境。毕竟，“宪法条款是一个由相对详细明确的规定到极端富有弹性的规定所组成的系统。”（伊利，2003：12）更何况，宪法文件本身就包含着鼓励人们去超越其自身的条款，也就是进入非解释主义的视野。

在该书的第二章，作者选择第14条修正案和第9修正案作为素材对其进行具体批驳。针对第14条修正案，伊利从正当程序、特权、豁免权、平等权、平等权与联邦政府这几个方面展开论述。

就正当程序而言，伊利所要批判的正是将正当程序条款当作实体性的解释。因为，问题在于，“一旦‘正当程序’被赋予了实体内容，就会发生很可怕的情况，法官会自然地开始寻找各种途径来限制正当程序的效力范围。”（伊利，2003：19）问题尚有，“在决定哪些程序是正当的时候，法院不得不考虑各种成本，主要是金钱成本和时间成本，而宪法无助于我们进行估算。”（伊利，2003：20）

针对特权和豁免权，伊利认为修正案的制定者们的意图和目的在一百多年前就不存在。1873年的屠宰场案就是典型。将此理解为黑人的平等权而做贡献的法律又容易使其成为平等保护条款的简单复制品。Black法官将第14条修正案的特权或豁免权条款视为是对《权利法案》的合并，不仅意义有限，而且容易陷入非解释主义的泥淖之中。正如Howard所言，时至今日，如何实施特权或豁免权条款仍然是不清晰的。

对平等条款的质疑，诸如种族问题，我们既无法在宪法文件中、也无法在宪法起草者们的意图中，找到超出平等、在什么样的情况下多大程度的不平等可以接受。关于平等保护的问题，主要是其没有能够运用于联邦政府。

对非解释主义的质疑

非解释主义主张应该对宪法文件，特别是开放性条款，注入新的内容和价值。然而其内在的问题也是清晰可见。伊利列举了七个方面的问题：法官注入的是自身的价值观；陷入窘境和在美国几乎消失的自然法；存在各种性质的中立原则；作为虚无来源或者公然鼓吹杰出人物统治的理性；不民主的传统；无法达成的共识；自证假设的预言过程。

作者在沃伦法院工作的经历使他深受其影响。至少体现在以下三个方面。一是沃伦法院的“积极分子”或者“干预者”。而且，无论法院的宪法判决与学院派热衷的以价值作为出发点的方法有着深层次的显著的结构性差别。第二，沃伦法院的许多判决，虽然有其争议，然而其对程序的考虑，促进了其它判决的发展。它在政治言论和结社上空前的积极参与，明显地符合这种广泛形态。第三，存在着一些重要的判决坚持平等地对待社会惯常的不平等现象：明显的少数群体，外国人、“私生子”以及穷人。（伊利，2003：73－74）

据此，作者所要重点探讨的问题就是一方面要疏通政治变革的渠道，另一方面纠正类似的对少数群体的歧视。

监督代议制的过程：作为审查者的法院

由于现行的宪法设计对于保护少数不够充分，比如，权利的有限列举并不能覆盖多数压制少数的途径。因此，扩展代议制也就势所必然。“目前的代议制理论不得不扩展到，确保代表不仅不会将个人利益与他的选区的多数利益区分开来，也不会将多数联盟的利益与少数群体的利益区分开来。”（伊利，2003：82）因此需要一种有更大权力的“实质代表”。

Carolene案附注，实质上假定：代表面应被视为整个选区的代表而不得任意抛弃那些由于遭受不利待遇而被疏远的少数：当代表程序不能充分代表少数群体利益时，司法干预也就具有必要性。（伊利，2003：87）

实质上，伊利的观点非常明确：用强化代议制的方法作用于司法审查；作为程序专家和政治的局外人，法院更有理由声称比政治官员更有资格、更适合于执行这些任务――监督代议制的过程。

就宪法本身来说，伊利主张宪法主要是关心程序与结构，而不是对特定实体价值的识别与保护。通过对美国历次修正案的考察，伊利得出结论：宪法修正主要是更加广泛的程序保护，而不只是一种实体价值。

这一主张的核心观点就是，“任命的、终身任职的法官比选举的代表更能体现传统价值的观点是不可接受的，相反它致力于监督机制，以此使该体制能确保我们选举的代表斟酌地履行代表的职责。”（伊利，2003：102）其实质意蕴在于，代议制民主是反信任的。因为它需要强化监督机制。

对政治市场中的政府失灵的情形进行考察，伊利也将其与政治程序链接起来。政府失灵的原因在于政治程序不值得信赖。具体表现在：（１）在任者堵塞了政治变革的渠道以保证他们继续在任，未当选者继续落选；（２）尽管没有人真正忽视一种意见或一个投票权，但一个有影响的多数支持的代表会有计划地损害少数的利益，他们出于单纯的敌意或偏见拒绝承认公共利益，并因此拒绝通过代议制度向少数提供与其他团体同样的保护。（伊利，2003：104）因此，“我们选举的代表成为最不值得我们信赖的人……我们所选举的代表或者阻塞了变革的渠道，或者作为多数统治的帮凶，他们事实上没有代表那些我们的制度预先假定应被代表的人的利益。”（伊利，2003：104）

清理政治变革的渠道

在这方面，司法机关“大有作为”。“几乎所有的人都赞同法院应参与审查有关言论、出版和政治结社自由的障碍……这就需要有一种理论来告诉我们法院究竟做过些什么。这种理论认为如上所列举的自由或权利不论其是否被明确提及，都应受到保障，并且是全力保障，因为这些权利对一个开放、有效的民主程序发挥功能有着至关重要的意义。”（伊利，2003：106）

清理政治变革的渠道需要至少需要做三方面的事：确保一人一票的选举权；简历透明的立法程序；坐实立法机关的立法权。

伊利特别关注选举权问题，因为选举权不合理分配所导致的歧视违法了平等保护条款，这是一个十分重要的问题。这里涉及的问题有：对投票资格的限制；“错误分配”或者投票效力问题（票值不等，每一票的价值不等，可能一个人的票值只相当于另一个人的票值的几分之几）；代表名额的分配。看来，严格实现一人一票、票值相等还是极不容易之事。恰好这正是沃伦法院的一大特色所在。

有利于代表少数群体

关于少数的权利和利益代表问题，伊利首先考察了立法和行政的动机，重点考察了可疑的分类。黑人、外籍人、非婚生子女、穷人、女人、同性恋，给处于孤立与和与外界隔绝状态的少数人贴上分类标签意义，更容易塑造和强化已经存在的或者是新生的陈见和偏见。实际上这些问题，都有赖于不仅仅是立法机关的作为，而且还要求司法机关的积极干预，首先对其进行“合宪性的怀疑”。

综上所述，伊利提醒我们的是，强调司法审查、反思宪法的意义在于，司法审查、民主、与不信任之间存在着内在的关联。司法审查的目的是为了更好的贯彻和落实代议制民主。实质上，这正是对代议制政府、对代表、对官员的不信任的表现。“宪法性法律之合适地存在，乃是在代议制政府不能被信任的场合，而非我们认为可信任的场合。”（伊利，2003：187）

换言之，宪法必须维持对代议制民主的责任。而现实的难题恰恰在这一点。“宪法不能顺应法律和民主的所有要求，这一命题在每一时代都被重新加以强调，因此，那些被宪法的这种不顺应性所困惑的评论者，比如萨耶、韦克斯勒、伊利，他们都在尽力创造这种顺应性，而不是摧毁制度。”（西尔维亚・斯诺维斯，2005：192）司法审查通过对权力以及权力持有者本身的不信任，目的就是为了使其能够更好地顺应（代议制）民主本身的要求，