刘曙光：如何约束公共权力

内容提要：自从公共权力产生，同时就提出了如何约束的问题，并产生了各种不同的权力约束机制。纵观人类文明社会产生以来对公共权力的约束历史，本质上是一部公权与私权博弈的历史。人类社会对公共权力约束的基本方法大致经过了道德约束、权力约束、程序约束和权力开放四个阶段。其中前三种方法是外部约束，第四种方法是对公共权力本身进行改革。本文试图分析四种方法的历史路径，供学友研究参考。

关键词：道德约束、权力约束权力、公正程序、权力意志开放

一、为什么要约束公共权力

什么是权力？国内外有许多学者对此进行了认真的研究，并做出了各种不同的解说。我个人比较倾向韦伯的看法：权力就是一个人或者一个组织迫使他人放弃自己的意志而实现某一目的的能力。权力的本质属性是能力，是对他人的能力。延伸到公共权力，那就是一个人或者一个组织合法地动员公众作为或者不作为，而不需要公众同意的能力。

公共权力也可以理解为公权利，是为管理公共事务而设定的。人类作为群居动物，需要组织起来适应自然环境，因而需要处理许多公共事务，也就需要一种凌驾于社会个体之上的公共权力。公共权力的使命是维护和促进私权。但公共权力自产生起，就与私权利不可避免地产生对抗，尽管对抗的范围、方式各不相同。而且这种对抗性是天然的，不可化解的。试图以公共权力基本目的公共性来否认或者掩盖其与私权利的对抗性是徒劳的。因为公权利（即公权力，下同）本源自私权利，是私权利的让渡；同时公权利行使的方式主要体现为对私权利的限制，对私权利没有限制的领域不存在公共权力。

在氏族社会早期，人类共同劳动、共同生活、共同消费，任何个人没有排斥他人的特殊权利，没有个人财产，没有家庭，谈不上有个人的私权，真正天下为公。因而讨论这时的公权约束也就没有什么意义。只有当私权利即私有制产生后，由于公权利对私权利的行使产生冲突，即掌握公权利的人可能侵害私权利时，才提出对公权利进行约束的问题。特别是国家产生后，形成了以国王为首的一批专门行使公共权力的人。这一部分的人将个人的私权利寄生在公权利之下，与公权利同生死、共兴衰。公共权力为部分人所垄断、私有。从此，对公权利的约束和反约束的博弈踏上了崎岖坎坷的漫漫长路。

小结：公共权力是双刃剑，有它造福的一面，但永远不要幻想它不会伤人。

二、对公共权力的道德约束

古代社会对公共权力的约束主要是道德约束。道德约束先是以古代圣贤的论述为依据，在此基础上经过系统化之后发展为道统，再以后世的知识分子阐述、维护道统形成民间化的学统，并以此制约国家权力。从理论上说，如果君王不服从道德约束，即违反道统，即为无道昏君，天下人可起而“伐无道”，推翻其统治。古代西方国家尽管后来有宗教势力对国家权力的制约，但宗教约束还是以道德约束为出发点和核心支柱的。

为什么古代社会对国家公共权力的约束主要是道德约束呢？主要原因可能有三个方面：

其一，国家产生之后，部落的生存、国家的发展，需要大规模动员社会资源进行对外战争或者抵抗外来侵略，以及对抗自然灾害的袭击。在此阶段，公共权力的集中和强化相对于个人的私权保障相对优先。人们从以往的经验中得出结论：有德行的人可以有效地行使公共权力。因此对公共权力的约束主要表现为选择有德行的人行使公共权力，以及对已经掌握公共权力的人进行道德约束。中国古代儒家哲学正是以“性善论”假设出发规劝统治者，即所谓“内圣外王”。

其二，行使公共权力自从被职业化之后，公共权力迅速异化为难以驾驭的猛兽。而且这头猛兽不允许在它的势力范围内有敢于挑战其权威的力量存在。这头猛兽对外敌有威慑作用，对维护邦国安定、抵御自然灾害也有一定的作用。但由于国家权力是从军事权力转化而来，并以职业军队的存在作为保障，因此它对任何个体、民间组织、以至于封建诸侯国来说，都是强大无比，无法形成有效的外力约束。人们平时所能够做的，也就是对统治者进行道德约束。实际上是一种无可奈何之举。用刘军宁的话说，就是不得不对统治者进行驯化。（刘军宁《如何驯化统治者》，《中国视点》网站，2004年2月7日）

其三，从现代经济学的角度来看，因为当时生产力低下，以其他有形制度约束公权成本比较高，在高风险和高成本之间，选择了高风险的道德约束办法。因此，也是不得已的办法。

历史证明，以道德约束为主对公共权力进行约束的成效是不容乐观的。纵观中国古代史以至世界古代史，经道德约束成功产生的明君、盛世是极少数。在大部分历史时期，公共权力对社会生产力的破坏，对人民私权的侵害，远远大于它所产生的保护和促进的作用。人民为取得基本的安定所付出的代价是巨大的。由于篇幅原因，我在这里无法展开论述。

问题出在哪里呢？

首先是儒家哲学的性善论假说有问题。性善论的假说是说，人的本性是善良的，之所以有人做坏事，是因为后天的环境影响所致。如果加强教育，可以唤回人的善良本性，使其从善。照此推理，掌握公共权力的人本来就是经过选择，具有良好德行的人。对他们的过失进行规劝应当更加容易。对极个别道德败坏、无可救药的人，除之即可。但是，求生存是人的本能，为了在恶劣的自然环境中生存，人首先要觅食、要自卫。因而人的本性是趋利避害。这本来无所谓善，也无所谓恶。西方哲学假设人的本性是恶，所以认为单纯教化是不够的，必须采取其他约束措施抑制其恶。在这一点上，我认为西方人比我国古代知识分子看的更明白一些。

回到公共权力的约束。以权谋私是一切掌握公共权力的人的本性。关键是这种“私”的范围多大，合法不合法。有的求利，有的求名，有的既求利也求名。有的求合法的私，有的求不合法的私。儒家道统不承认统治者有个人的私，所谓“天下为公”，是犯了一个大错误。你不让他有个人私利，那他干脆以天下为私。全天下都是他们家的，人民是他的外奴，官吏是他的家奴。

其次，道德约束是基于一种主观评价，而这种评价的话语权并非全部掌握人民手中，统治者也有话语权。要找个借口以权谋私是太容易不过了，以至于有的统治者觉得这种游戏太无聊而干脆不找任何借口了。这样的例子太多，我也不打算列举了。

小结：公共权力行使的效果与行使公共权力的人道德水准没有太大的关系，以道德约束公共权力虽可以泽及每个细节，但有点象滴水穿石，从大局上讲没有太大的作用。

三、以权力约束权力

以权力约束权力是西方资本主义国家约束公共权力的基本方法。其理论上的系统化始于孟德斯鸠，实际应用始于美国建国宪法。其基本原理是将国家权力一分为三，使其在分工的基础上互相制约。任何一种权力都不是至高无上的，以此达到平衡，称为“制衡”。任何一项国家权力超越了规定界限，可以诉诸另一项国家权力彻底否定它的决定，甚至于撤销现有的机构重新组织。

其实在此之前也有权力制约权力的实践，例如西方的教会对国王的制约，中国古代国家政权内部的分工制约。但西方的教会与国王之间的制约不是一种事先约定的制约，而是一场你死我活的争斗，在争斗过程中教会对国王有制约的作用。这个过程很复杂，但最终均以国王的胜利、教会的失败告终。中国古代国家机器内部也有分工制约。先是相权对王权的制约，丞相在“一人之下，万人之上”，拥有较大的权力，可以在一定程度上制约王权。但这种制约也是非常有限的，因为双方地位是极其不对等的。到后来朱元璋罢相，这个问题也就基本上不存在了。皇帝以下不同国家机构之间的制约，特别是监察制度的形成和发展对约束皇帝以下官员起到了一定的作用，这是不可否认的。

美国等西方国家实行的“三权分立”制度曾在相当长的时期被奉为经典的权力制约模式，被许多国家仿效。我国现行宪法在一定程度上也吸收了其部分思想精髓。之所以说是部分吸收，是因为“三权分立”的核心是凡国家机构中没有任何一个部门是至高无上的。而我们尽管将立法权、行政权、司法权分别赋予不同的国家机构，但同时确定全国人民代表大会至高无上的地位。英国等一些国家也是在三权分立的大原则下奉行“议会至上”原则。

以权力制约权力就是一副一劳永逸的灵丹妙药吗？当然不是。以权力制约权力的办法也有几处硬伤：

其一是，高成本和低效率的负担。以一项权力制约另一项权力，首先必须完善该项权力的运行机制，包括行使该权力所需要的人力物力。例如议会要有效制约政府行政权力，必须给议会配备足够的人力物力，包括职业化或者半职业化的议员、独立的获取资料信息的手段、行使权力的场所、议员的工作机构等等。同时，权力部门之间的制约有的是事后监督，也有大量的是过程监督，需要耗费大量的时间和精力。这对政府部门的工作效率是有很大影响的。因此，以权力制约权力的办法只能适用于大的方面，不能推广到对全部公共权力的制约。例如对每一个基层行政机关的制约，如果也采取同样的办法，从成本和效率两个方面都承受不了。

同时，对于发展中国家而言，在一定历史时期，在一定的领域，需要以效率优先，需要节约行政成本，提高行政效率。以权力制约权力的办法也不一定是最好的办法。

其二是，一项权力约束另一项权力，那么又如何约束约束权力的权力呢？“三权分立”理论重点是约束行政权，因为行政权太强大，对私权的影响既直接又全面。以立法权、司法权约束行政权之后，又如何约束立法权与司法权呢？中国古代以监察部门约束行政部门，最大的问题就是除皇帝外没有人约束监察部门。既然皇帝约束监察部门，谁又来约束皇帝呢？问题成了一个死结。西方国家的议会和法院就真的那么有效，他们自己又是那么完全维护私权而从不侵害私权？如果说有效，也只能是相对而言，并没有从根本上解决问题。

小结：以权力制约权力在大尺度上适用是有效的，但仍然有风险，而且不能适用对所有公共权力的制约。

四、以公正的程序约束公共权力

前面我们曾将公共权力比作猛兽，这里我们不妨将其比作洪水。洪水也好，猛兽也好，当人民有了足够力量的时候，可以设置许多屏障限制其行为，以达到保护自己的目的。对洪水，可以建沟渠，规定洪水的路径。为公共权力的行使设置路障，或者在私权外围设立围障，是制约公共权力的有效手段。这也许是程序公正理念产生的最初灵感。

公法上的程序公正问题是一个很复杂的理论问题。它的核心内容说的是：公正的程序是防止私权被公权侵害，以及通过公权实现私权的最佳手段；同时要求政府经过公正的程序处理涉及私权的事务，本身也是私权的组成部分。因此，凡一切违反正当程序的行为是无效的行为。1791年美国联邦宪法第五条和1868年的第十四条修正案规定，“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这便是著名的正当法律程序条款。有人认为这几乎就是整个美国法律的精髓。

要求政府处理涉及私权事务必须经过正当程序，这是公权约束理论和实践上的重大突破。因为它的原则覆盖了整个公权领域，既包括司法领域，也包括行政程序乃至军事外交领域。既适用大权力的行使，也适用于小权力的行使。迄今为止，这也是约束公共权力最有效又最经济的措施。美国军队以反恐名义抓获的人犯之所以要关在美国境外的军事基地，主要目的就是要回避国内法中的正当程序原则和相关法律制度的限制。

公正程序之所以能够有效约束公共权力，有一个重要的前提就是政府的行为必须公开进行。否则，所谓正当程序就无法实现。因为在政府行为不公开的情况下，政府可以垄断程序，可以制造程序。相反，普通私人却没有这样的能力。美国在1791年通过第四宪法修正案，确立正当程序原则，但直到1946年才通过《联邦行政程序法》（又名《阳光下的政府法》），正式确立政府行为全面公开制度。

以公正程序制约公共权力还有一个问题不好解决，就是如何将公正程序原则转变为各种具体的法律制度。即对哪些公共权力的行使设置哪些正当的程序，以及如何保证行使公共权力的人切实遵守这些程序规则。

小结：公正程序原则是迄今为止最好的公权制约工具，但还不会是最有效的措施，因为说到底它仅仅是被动防御措施。

五、开放公共权力

前面讲的道德约束、权力约束和程序约束都是对公共权力进行外部制约，没有从根本上解决有效制约公共权力的问题。自上个世纪六十年代以来，国内外理论界开始关注对公共权力属性的研究和修正。正如本文开篇讲到的，