孔元：美国政党僵局与超级行政权的产生

一

近几年来，美国政党政治的两极化情形愈加严重，国会内部的党争使其几乎无法就任何问题达成决议。这种党争混合着派系立场区分，以及政策差异，蔓延于教育、医疗、移民、伊朗核谈判、自贸区谈判等各领域，已经给美国的政府治理带来严重后果。它轻则使得许多法案无法及时通过，从而延误了最佳的政策时机，重则致使国会两党无法就财政预算案达成一致，导致政府关门的尴尬。这种闹剧，美国中央政府自1970年代以来就屡屡上演，最近的一次则是2013年的中央政府的非核心部门关门。而共和党人对于现任总统奥巴马的种族偏见，更是促使其激化为坚定而忠诚的“否定党”，对于奥巴马希望国会通过的任何草案、法案、政府部门提名人选等，都毫无缘由、不给解释地一律反对，甚至是那些政策取向符合自己政见和立场的也不例外。

为应对各种紧迫问题，心急如焚的奥巴马政府也厌倦了和国会各种没有结果的磋商协调，干脆单独行动，而共和党也不示弱，直言这种行径是要破坏美国三权分立的政治传统，故而是动摇国本的僭越之举，对其进行毫不留情的言辞批判和道义指责。而这种互相谩骂和彼此交恶，致使许多关乎国计民生的重要议题一拖再拖，公众对政府的态度由期望转变为失望，业已失衡的经济和社会结构变得愈发糟糕。

二

对此种现象，美国学者也多有反思。研究美国政治僵局的专家纽约大学法学院Richard Pildes教授在一次会议发言中指出，美国长时期的政治僵局绝不是什么异常现象，而是美国体制催生的必然和正常结果，有着深刻的文化和历史成因。在他看来，党争问题在建国之后很长时期都是隐而不彰的，美国现代政治两极化始于1970年代，标志性事件是1965年选举权法案（voting rights act）的通过。该部法案赋予美国少数族裔政治投票权，从而使得美国的政治体系涌入大量自由派选民，在此基础上发展起现今的两党竞争的政治体系，并变得日益分化和意识形态化。

对此政治僵局，Richard Pildes教授更多用经济不平等来解释。而事实上，避开美国学者的政治忌讳，我们也可以说这多半和美国的种族问题有关，因此可以将美国政治极化视为美国奴隶问题的延伸。在此背景下，正是对于这些非裔美国人，以及其他少数族裔群体的政治赋权，激化了美国传统的白人政治，并促使白人群体进一步向共和党靠拢。由于美国政治实行三权分立，总统、国会、最高院都不可能一家独大，这给这种极端形态的党争提供了各种表现自己的机会和舞台，也使得任何试图跨越党争分野，真正做事的努力完全泡汤，而正是这种“否决政治”，促使福山反思美国体制，呼吁国家治理，并提醒美国精英不要走入政治衰败的死循环之中。

对治理问题的重视启发美国学者挖掘绕开政党恶斗的新路径，在此背景下，行政权的作用愈发重要起来。对此，芝加哥大学法学院波斯纳教授和哈佛大学法学院桑斯坦教授在合著文章《制度翻转》（Institutional Flip-Flops）中有更深入分析。为了解决党派主义导致的制度翻转，摆脱国会两党恶斗带来的政治僵局，二者将焦点转移到行政权，主张对于行政权采取更加信任的态度，以便在权力不明晰或不确定的场合下，得以使行政机构凭借广泛的裁量权采取行动。这种观点事实上是要在无法根本改变美国三权分立的政治体制的前提之下，通过一种对于行政权更具接纳性的路径，让它能够积极行动而有所作为，而这种路径具体落实下来，其实就是桑斯坦教授一直提倡的规制国理论，即采行成本-收益分析，提倡技术―官僚―专家治国。

当然，这种技术-专家治国自然也有它的问题，比如是不是过于理性和生冷？一切只讲利益考量？如果代议制不再是问责政府的主要形式，那么该如何问责政府？事实上正是在如何看待后一个问题上，能够彰显出美国保守派和自由派宪法学者的区别。保守派的宪法学者不接受这样一种“全能政府”的理念，哥大法学院Philip Hamburger教授就是这方面的代表。在其2014年的新著《行政法合宪吗？》（Is administrative law unlawful?）一书中，Hamburger不同意人们关于现代行政权是在美国新政时期发展起来的说法，认为这一具备法外立法（extralegallegislation）、法外裁判（extralegaladjudication）和法上权力（supralegalpower）的权力，其实是欧洲绝对主义王权在现代政治下的复活，其矛头直接针对的就是桑斯坦发展起来的规制国。在美国，持有hamburger教授这种观点的人也不占少数，他们所生根的土壤是美国建国早期的地方自治传统，正是这一传统培养出美国保守党人的宗教情感和社区意识，乃至于更为勇敢和冒险的白人精神，以此与此有关的对一个管理者/政府，尤其是统一的中央政府更为狐疑或不屑的态度。正是基于这种担忧，在建国早期美国人围绕1787年宪法问题的辩论中，反联邦党人誓死捍卫州权，对于这些接续了美国独立之前的殖民地政府机构的各州来说，一个统一的联合国家闻所未闻，也毫无必要，它除了会逐步吞噬人们的自主和自由，毫无益处。而正是这种联邦和州之间的利益抗衡，才催生出国会和总统的牵制机制。在这种机制下，国会议员自然地和自己的选区发生联系，也自然更多传达自己所在社区的利益诉求，地方主义理所当然。而甚至是美国总统，也并不比这强多少，要记住在美国制宪的原初设计下，美国总统其实不是人民直选，而是各州的选举人团选举产生的。

可以说美国宪制的精神就在于试图在代表一统的中央政府与代表多元的州政府之间保持平衡，相较而言司法权以及司法审查反倒变得很其次。这正是一心要捍卫行政权的自由派宪法学家要破除的人们对美国司法审查的迷信和神话。在其著作《美国宪法传记》（American’sconstitution: a biography）一书关于司法权章节中，耶鲁大学法学院Amar教授指出司法审查不是美国宪法实施的唯一机制，美国法官在殖民地时期根本无足轻重。1787年新宪法虽然授予法院更多权力，但仍然次于其他分支，以至于虽然它在人民主权框架之下，凭借宪法的守护者的地位获得司法审查权力，但在1789-1850年间，该权力很少被使用。在此基础上，Amar给出了自己关于司法审查在美国宪制中获得显要地位的解释：首先在于在美国早期领土扩张的过程中，巡回法庭不断更新，美国法院规模变得摇摆不定，但之后随着领土基本确定，最高院的规模才逐渐稳定下来，有了自己生存和发展的制度基础；再次就是美国国会和总统长期的权力分立，使得他们沦为政党政治的工具，无法体现对人民的代表性，使得法院的中立性和诚实性凸显出来。

由此可见，美国最高院，以及围绕最高院发展起的的司法审查实践，也不是什么板上钉钉的铁律，它有一个历史发展和形成的过程，受制于整个美国的政治机制和政治过程，受制于和其他权力分支的此消彼长的关系，再借助一些机缘巧合才发展成今天这样显赫的地位。而且即便是它作为一个机构已经确立，并拥有了至猛高大的“护宪”权力和地位，在自由派学者看来，它也不过是彰显了保守派的宪法价值而已，根本不是什么永远伟大、光荣、正确的。当然，除了否定最高院在美国宪制体制中的举足轻重作用，自由派也没有放过最高院这个舞台，而是通过积极获得最高院法官的职位，以及发展活宪法等宪法理论来争夺宪法审查的话语权。

三

由此看出，美国宪法是中央和地方博弈的结果和产物，这种博弈在初期表现为作为地方利益代表的国会对于总统权的牵制，之后在纷乱的党争岁月中，最高院作为另外一只力量异军突起，并很快发展为两股力量撕扯的新舞台。而在这种相互撕扯中，美国自建国以来就蕴含的一个内在矛盾更是凸显出来，那就是分离主义：到底我们要的是一个统一国家，还是诸如联邦党人当年警醒的“国中之国”？而正是这个牵涉一个政治统一体存续的大问题，一直潜伏在美国宪法辩论的各种言论中伺机而动。如果说在美国建国初期，北美十三个殖民地在列强环视的险恶地缘格局中，以及垂涎西北部的广大领土，还能如纽约大学法学院史蒂芬•霍姆斯教授所言的那样，结合成一个紧密团结、扩张性的政体结构，从而使这一矛盾并没有完全彰显出来（To“Facilitate Future Invasions of the Remainder”: Westward Expansion and itsNatural Enemies in the Federalist Papers，未刊稿），那么随着领土的大致确定，美国南北双方所发展起来的不同的生产模式和贸易体制，最终将美国制宪所未能解决的“合众为一”的政治危机完全凸显出来，并最终通过诉诸战争的方式，对此来了个彻底了断，进而在这个基础上，重新缔造了美利坚共和国，实现了自由派所言的“二次建国”。自此之后，如何纠偏就成为留给新的中央政府的重要使命，而这种纠偏的努力，在罗斯福的新政岁月中，更是随着中央政府对于经济和社会事务的全面介入而进一步加强。而正是从美国的历史经验中，美国中央政府习得了自己的两项新使命，那就是保卫民权，对抗种族主义，规制经济，倡导社会正义，二者指向一个共同的敌人：以自由主义之名实行的白人分离主义。

当然，桑斯坦教授或许并没有想的如此长远，因为他所提倡的整个规制理论，是希望通过增设一些职能性的专业机构，来实现对经济社会事务的规制，主要处理的是自由放任的资本主义经济带来的诸多市场失灵和社会破裂的问题。对于该问题，更合适的解释框架是西方的批判理论，尤其是哈贝马斯在《正当性危机》里面提到的福利国家导致的管制危机，以及哈贝马斯在此基础上为了缓和政府权力过度延伸、代议政治萎逆带来的合法性危机，而提倡的公民参与学说。这一承袭了西方左派对资本主义生产方式的反思和批判精神的思想路径，能充分说明资本主义和公共权力之间既相互构建、又相互拆台的悖论，因而可以发展成为有力的思想武器。但事实上诸如哈氏等的理论，本身也是西方启蒙以来理性主义的产物，因而蕴含着试图建构一切的理性万能主义、试图抹平一切差异的普遍主义，而这偏偏却忽视了多元和差异这些潜在的要素，彰显了理性的价值却忽略了人与人、国与国之间的自然、地理差异。

从这一视角出发，我们才能从美国的宪制困境中发现一个更重要的理论命题，即一个超大型国家如何整合和治理的问题。而在这个问题上，不仅美国，就连欧盟的整合，乃至中国，都面临着相似的困境。西方现代政治建构政治体的基本原则是社会契约和人民主权，在这种理论模式下，个体权利获得其天然正当性，权力重心是自下而上的，其集合形式就是人民主权学说或民主政治。但事实上人民主权蕴含着巨大的危机，那就是几乎所有欧洲古典作家都会提及的问题：党争和内乱。而如果我们再将西方启蒙之后建构起来的抽象公民权概念拉进来，就会发现另一层危机：进入政治体的抽象的公民身份和私人生活中作为自然人二者之间的张力，自由主义讲求公共政治，通过法律赋权的方式实现所有公民的形式平等，但这并不能抹除人和人之间最自然的差异，比如财产和肤色。自由主义总是幻想能够打造一个普遍的、自主的、理性个体，但却总是遗忘了人天生德行的差异、能力的高低不同、以及自己的社会处境带来的各种局限。而正是这两场危机的混合发酵，使得民主政治随时可能因为社会的利益分化而产生各种党派主义，严重时就是政治体的分崩离析，分家单过。

正是在这种权力下移的重力作用下，欧洲完成了从帝国向现代政体的转变，也最终在欧洲文明在向全球扩散的过程中导致其他古老帝国的分崩离析，