胡建淼：“其他行政处罚”若干问题研究

中国目前由法律和行政法规规定的“其他行政处罚”一方面数量多，另一方面分辨难度大，有大量本不属于“行政处罚”范畴的行为至今还被误认为“其他行政处罚”。而对“其他行政处罚”的准确认定直接关系到法律的适用和行政诉讼管辖的确定。本文通过对现行法律和行政法规有关“其他行政处罚”规定的实证分析，提出了准确认定“其他行政处罚”的标准，划清了“其他行政处罚”与其他相近行为的界线。文章最后还对“其他行政处罚”制度存在的“合理性”提出了怀疑，认为它是对行政处罚采取纯形式标准分类所致；所以，将来的行政立法应当取消，至少限制“其他行政处罚”制度。

关键词：其他 行政 处罚 问题

一、问题的提出及意义

《中华人民共和国行政处罚法》[1]（简称《行政处罚法》）第8条规定：“行政处罚的种类：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。”这就是中国行政处罚的“6+1”（六加一）种类。所谓“6+1”的处罚种类，系指中国有6种处罚种类是直接由《行政处罚法》设定的，即：（1）警告、（2）罚款、（3）没收、（4）责令停产停业、（5）吊扣证照、（6）行政拘留。但这6种处罚以外的种类，应当由法律和行政法规另行设定。在行政法理上，我们将由《行政处罚法》直接设定的6种处罚称作“本行政处罚”，将这6种处罚（即本行政处罚）以外的由法律和行政法规另行设定的行政处罚，称作“其他行政处罚”。

当下的中国，大量的法律和行政法规规定了大量的“其他行政处罚”。[2]“其他行政处罚”的数量自然远大于“本行政处罚”的“存量”。据不完全统计[3]，我国现行的法律和行政法规所规定到的其他行政处罚至少有下列这些形式：批评教育（《中华人民共和国义务教育法》第15条）；通报批评（《中华人民共和国审计法》第41条）；训诫、禁闭（《中华人民共和国看守所条例》第36条）；责令具结悔过（国务院《关于〈中华人民共和国集会游行示威法实施条例〉的批复》第28条）；取消资格或除名（《中华人民共和国职业病防治法》第74条）；撤销奖励、追回奖金（《国家科学技术奖励条例》第21条）；停止或取消抚恤和优待（《军人抚恤优待条例》第40条）；收回（奖励）证书、奖章和奖金（《教学成果奖励条例》第15条）；负全部责任（《道路交通事故处理办法》第19-21条）；规定期限内不得申领有关执照和证书（《中华人民共和国民用航空法》第205条）；降低资质等级（《中华人民共和国建筑法》第66、67、68、69、71、73、74、76条）；暂停其原产地证签发权（《中华人民共和国出口货物原产地规则》第10条）；终身不予注册（《建设工程质量管理条例》第72条）；（主管人员和其他直接责任人员十年内）不得从事药品生产、经营活动（《中华人民共和国药品管理法》第76条）；3年内不得再次参加教师资格考试（《教师资格条例》第20条）；中标无效（《中华人民共和国反不正当竞争法》第27条）；取消批准文件（《城市绿化条例》第29条）；采取补救措施（《城市绿化条例》第26条）；撤销学位（《中华人民共和国学位条例》第17-18条）；撤销登记（《中华人民共和国公司法》第206条）；取缔（《中华人民共和国执业医师法》第39条）；关闭营业场所（国务院办公厅《关于进一步加强互联网上网服务营业场所管理的通知》第二部分）；责令停止建设（《中华人民共和国城市规划法》第40条）；责令停止使用（《中华人民共和国计量法》第26条）；责令停止开垦（《中华人民共和国草原法》第19条）；停止招生或办园（《幼儿园管理条例》第27条）；排除妨碍（《中华人民共和国水法》第44条）；公开更正（《中华人民共和国广告法》第37、39、40条）；责令搬迁、停业、关闭（《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第52条）；责令补种盗伐株数10倍的树木（《中华人民共和国森林法实施条例》第38、39、41条）；缴纳社会抚养费（《中华人民共和国人口与计划生育法》第41条）；征收（超标）排污费（《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第16条）；缴纳土地闲置费和收回土地使用权（《中华人民共和国土地管理法》第37、58、65、78条）；收回海域使用（《中华人民共和国海域使用管理法》第43、46、48条）；征收滞报金（《中华人民共和国海关法》第24条）；交纳滞纳金（《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》第10、12条）；罚息（《粮食收购条例》第15条）；停止出售、销毁、撤销出版社登记（《法规汇编编辑出版管理规定》第13条）；加收费用、停止供电（《电力供应与使用条例》第40条）；限期出境、驱逐出境（《中华人民共和国外国人入境出境管理法》第30条）；六个月以内不受理其出境、入境申请，缩短其停留期限，限期离境，或者遣送出境（《中国公民往来台湾地区管理办法》第35、40条）；劳动教养、强制治疗（《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》）；不批准出国（《国务院关于自费出国留学的暂行规定》第16条）；等等。

以上并未穷尽的大量的由法律和行政法规设定的“其他行政处罚”，是否从行为性质上认定真的全都属于“行政处罚”？答案显然是否定的。我们初初看来，上述被规定为“其他行政处罚”的行为，尽管大多属于“行政处罚”，但显有不少属于“行政强制措施”，或者是“行政审批”，或者是“具体行政行为的撤回”，有的甚至属于“民事行为”……。这就说明：要认定“行政处罚”并非是件易事；“立法者们”在立法时并非全能从行政法理上准确把握住行政处罚的内在特性。对于一种非行政处罚行为，并非只要立法者把它“写入”行政处罚的“栏目”，它就真的成为行政处罚了。即便有人把“颁发奖金”列为“行政处罚”，人们也不会接受这一因背离“奖励是授益性的，处罚是制裁性的”法则而显得如此荒唐的规定。法律只是对存在的一种表达，“法律应该以社会为基础，”[4]而不是相反。

我们需要探测行政处罚的“内质”，从而准确界定“其他行政处罚”的范围，这不仅是鉴于为改变目前立法混乱的考虑，更重要的是取决于它的准确认定与保证法律的准确适用、确定行政诉讼的管辖有关。

我国的《行政处罚法》是集中规范行政处罚行为与程序的基本法，它为行政机关作出行政处罚设置了实体标准与程序标准。如果行政机关作出的行为属于行政处罚，那么行政机关就必须遵循《行政处罚法》所规定的要求，如处罚法定、事先告知、举行听证等；如果进入行政诉讼，人民法院同样将按《行政处罚法》的标准来作合法性审查。这同时意味着，如果行政机关作出的行为不属于行政处罚，而属于其他行为，那么它就受其他法的调整，如行政许可由《行政许可法》调整，行政行为的撤回受《行政程序法》调整。由于我国已有单一的《行政处罚法》，“其他行政处罚”行为的定性直接决定了它受《行政处罚法》调整的合理性。

此外，能否准确认定“其他行政处罚”行为，有时还涉及到能否准确选择诉讼管辖的制度。譬如，对于劳动教养，如果我们认定这一行为属于行政处罚，那么，当行政相对人不服劳动教养而起诉时，就应按照《行政诉讼法》第17条[5]规定，适用“原告就被告”（即原告应当到被告所在地的人民法院去起诉）规则确定诉讼管辖；但如果我们认定劳动教养属于行政强制措施，当行政相对人不服劳动教养而起诉时，那就应当按照《行政诉讼法》第18条[6]规定，适用“选择管辖”规则确定诉讼管辖，即行政相对人既可以在原告所在地人民法院起诉，也可在被告所在地人民法院起诉。

由上可见，如何准确地认定“其他行政处罚”行为，不是一个纯形而上的行政法理问题，它更是一个在行政执法实践中如何适用法律和在行政诉讼司法实践中如何确定诉讼管辖的操作性问题。

二、认定“其他行政处罚”的标准

我们现在急于做的不是事先对第一题所列各种“其他行政处罚”作一筛选，划分出哪些属于行政处罚，哪些不属于行政处罚，而是应当事先确立用以这一筛选的标准。也就是说，我们应当先寻找认定标准，而不是先列出认定结果。因为没有正确的标准就不可能有正确的结果。

如何认定“其他行政处罚”，我们可以采用形式标准或者实质标准。让我们先尝试一下形式标准。如果以形式上的标准来界定“其他行政处罚”，那么，工作就会显得非常简单，只要按照以下标准操作问题就迎刃而解：

第一，将法律和行政法规所规定的“其他行政处罚”在形式上与《行政处罚法》第8条规定的6种处罚种类（即警告、罚款、没收、责令停产停业、吊扣证照、行政拘留）就相同性进行比较。如果相同，那就不属于“其他”行政处罚，而属于“本”行政处罚了。只有不同，才有可能属于“其他行政处罚”。这一点我们在统计时早就注意到了，本文第一题所列的“其他行政处罚”都在形式上与“原”6种行政处罚有别，属于“原”6种行政处罚以外的“其他”行为。

第二，法律和行政法规是否明示该类行为属于“行政处罚”，或者至少列入“罚则”或“法律责任”的栏目内？如《法规汇编编辑出版管理规定》[7]第13条规定：“违反本规定，擅自出版法规汇编的，根据不同情况出版行政管理部门或者工商行政管理部门依照职权划分可以给予当事人下列行政处罚：……（二）停止出售；（三）没收或者销毁……（七）撤销出版社登记……。”由于该行政法规明文列出“停止出售”、“销毁”和“撤销出版社登记”属于“行政处罚”，那么，这些行为当然属于“其他行政处罚”的了。再如，《国家科学技术奖励条例》[8]第21条规定：“剽窃、侵夺他人的发现、发明或者其他科学技术成果的，或者以其他不正当手段骗取国家科学技术奖的，由国务院科学技术行政部门报国务院批准后撤销奖励，追回奖金。”本文虽对“撤销奖励”、“追回奖金”是否属于“行政处罚”没有直接“表态”，但由于该条文是置于“第四章罚则”之下，因而也应当属于“其他行政处罚”之列。

然而问题并非如此简单。本文第一题所列的几十种“其他行政处罚”，大都既没有被所规定的法规直接表明“行政处罚”的性质，也没有列于“罚则”或“法律责任”栏目之下[9]，我们难道就能因此将它们全部置于“其他行政处罚”范围之外？另一方面，难道只要“立法者”表明某一行为属于行政处罚，或者列于“罚则”或“法律责任”章目之下，就能不加区分地将它们确定为“其他行政处罚”，不论这一行为是否具有“行政处罚”的“本性”？这种逻辑只有在一种前提下是成立的，那就是我们不得不假设：对上述“其他行政处罚”作出规定的“立法者”全是“天使”。

这种“困境”迫使我们转向探索认定“其他行政处罚”的“实质标准”。这种“实质性”的思维与形式上的考察明显不同，它并不在乎法律是怎么规定的，而在乎注重每一类行为的本质属性是否符合“行政处罚”的“特性”。只有符合“行政处罚”特性的行为才能被认定为“行政处罚”；它会同时要求“立法者”在规定“其他行政处罚”时把真正的“行政处罚”规定进去，而避免将本来就不具有“处罚性”的行为误作“行政处罚”而纳入“其他行政处罚”之中。

那么，（其他）行政处罚[10]的真正“特性”是什么呢？是哪些“特性”得以将行政处罚与非行政处罚行为相区别呢？

在英美法系国家，本文所涉的“行政处罚”被称作“行政制裁”（Administrative Sanction）。这种制裁制度系指国家机关对违反行政法上义务的行为人所给予的惩罚，其制裁主体可以是行政机关，也可以是司法机关，而且以后者为主。[11]它们没有单一的“行政制裁法”，因而缺少理论上的定义。[12]我们难得可以在美国1946年的《联邦行政程序法》[13]上找到一个直接的定义。该法第551条[14]第（十）规定：“‘制裁’包括下列行政机关行为的全部或一部分：1.禁止、强制、限制、或者其他影响个人自由的措施；2.不予救济；3.给予处罚或罚金；4.销毁、禁用、没收或者扣押财产；5.确定应给付的损害赔偿、归还、恢复原状、补偿、成本费、收费或酬金的数额；6.许可证的吊销、停止或附加条件；7.采取其他强制性或限制性措施。”[15]但读完这一定义马上令人失望，因为在美国不存在我们行政法意义上的“行政处罚点击此处阅读下一页)