林端：台湾的法律与社会

本文的内容共分六部份。第一节说明社会学家眼中的法律的特点，重视的是法律的实然层面，运用经验科学的研究方法，把法律当作实际发生的社会事实，无法自外于其社会基础与文化背景；第二节则进一步探讨任何社会都会存在的法律多元主义的现象，台湾社会也不例外：社会中除了国家法律之外，还会存在其它的类似的法律规范体系（活生生的法律），国家法律如果没有社会中的活生生的法律的支持，常常是窒碍难行的。透过两个图表，我们说明了台湾社会法律多元主义由“私了”到“公断”的横断面，以及数百年来继受不同外来法律文化的纵切面；第三节则运用司法社会学的研究，阐明了台湾社会司法公信力偏低的事实，并举挟持游览车为案例来左证之；第四节关注的是台湾社会的法律人阶层的形成，并举律师为例，说明了律师在台湾落实法治社会过程中的重要角色，在民众对律师仍然不够信任的情况下，台湾律师自我批判与超越的重要性；第五节则说明法律是为了维护公平正义、发挥济弱扶倾作用而存在的，应该为社会弱势团体提供适当的保障，并以汤英伸案、女儿家产继承案与国中生丢网球案为例，强调台湾法律不应沦为掌权者对付社会弱势团体的工具；最后在第六节里，我们在台湾社会逐步跨入后现代的时刻，讨论法律与文化价值变迁的相关问题，尝试以璩美凤案作说明，当台湾社会有关身体、性以及两性关系的文化价值发展，不断朝前迈进，加以新兴信息科技与摄影科技的日新月异，国家法律如果还坚守在比较保守的、前现代或现代的意识型态基础之上，过度强调旧有的伦理道德价值时，就会造成法律与文化价值发展之间不可避免的鸿沟。只有关心社会文化脉动的台湾法律，才能与时俱进，跨过这道人为的鸿沟。

一、 社会学家眼中的法律：法律的实然面

我们常常说，现代社会是一个法治（rule of law）的社会，社会规范与社会秩序的体系，其最后的基础是所谓法律（law）。几十年来，台湾的整体社会经济发展，从一个威权的社会逐渐朝向民主法治的社会发展，不管是五权宪法或西方三权分立精神，讲求的是从中央各部会一直到地方政府，都是依法行政、依法立法以及依法审判。所以无可避免的，台湾现代社会是一个“法律多如牛毛”的社会，法律无所不在，从摇篮到坟墓，从私人生活到公共领域，法律在各方面规范了我们日常生活的各个层面。如果说社会学家是专门研究社会关系与社会事实的，则法学家会关心的是法律关系与法律事实，社会学家眼中的社会关系，很可能在法律学家眼中就是法律关系；社会学家眼中的社会事实，很可能在法律学家眼中就是法律事实。举个例子来说，一对男女由相爱而结婚，他们由陌生人而变成亲密的男女朋友，最后变成夫妻，这是三种类型的社会关系：陌生人的关系、亲密朋友的关系与夫妻关系，但是这三种社会关系，同时也有可能是三种不同的法律关系。法律作为一个社会规范体系，对这三种不同的法律关系，会有不同的权利义务的规定。

因此，社会学家看待法律，与法学家看待法律，他们可能面对的是同一个认识的对象，但是因为关注焦点的不同，或者说所谓认识论上的不同取向，会倾向把“法律”做不同的界定与说明。对于社会学家来说，因为社会学是一门经验的科学（empirical science），这门经验的科学，主要研究人类社会实际发生的社会事实与社会关系，因此，他所重视的是法律的实然（is）面向，也就是研究所谓法律的实在性（facticity），其所要问的问题主要是一个“是什么”（what）的问题。法律是什么？法律（作为应变项）从什么社会文化背景产生出来？法律（作为自变项）对社会文化发生了什么样的具体影响？这是社会学家研究法律的主要面向。

相对来说，法律学则是一门规范科学（normative science）。法学家倾向把法律看作是一个逻辑严谨的规范体系，希望法律是一个内在没有矛盾而又尽其可能在特定范围内普遍适用的规范体系。因此，他所关心的是法律的规范性（normativity），也就是法律的应然（ought to be）面向，他必须要订定一个标准，划分合法与非法，然后鼓励合法、惩罚非法。所以法学家看待法律，主要是一个“要如何”（how）的问题，亦即是面对一个被看成法律事实的社会事实(如结婚被视为契约)，法学家会探讨有关婚姻制度的各种不同法律规范，如财产如何分配、居住地如何选定、子女如何抚养等等共同事项，一一透过法律来加以规范，其重点摆在“要如何”透过法律来加以维护秩序、排难解纷的问题。因此，法学家的任务是，如何针对这些事实，用明确的法律规范体系来加以规则性地处理。

因此，作为社会学一个重要分支的“法律社会学”（sociology of law），它就会体现出重视法律的“实在性”的经验科学的性格来，它把法律看成实际的社会事实，无法自外于它所存在的社会基础与文化背景，法律生活的各个层面，都是它的研究对象：人们对法律的看法（法律意识）、人们是否信赖法律（法律信赖），各个不同的法律规范体系（法律多元主义）、法律的文化背景、法律的社会基础、法律起源的问题（法源）、书本上的法律（law in book）/行动中的法律（law in action）、国家法（state law）/民间法（folk law）、法律行动、法律人（jurist）、法律制度、司法审判、调解、仲裁与各种冲突的解决策略等等。

换句话说，与法律实践息息相关的“人、事、时、地、物”，在实际的社会文化和生活背景之下，这些与法律相关的社会事实，与其它社会制度犬牙交错，相互影响。因此，法律与社会生活交互影响、相互倚赖，形成两种面向的法律社会学，一个是所谓的“发生的法律社会学”（genetic sociology of law），这探讨法律如何由社会生活与文化背景里发源产生，此时法律是社会过程的结果，是一个应变项；相反的，则有另外一种“操作的法律社会学” （operational sociology of law）探讨法律对社会生活的影响，此时，法律是一个自变项，它对于人们的社会行动与社会秩序，会产生相当具体的影响，进而推动社会变迁（Rehbinder，1989：2）。

法律与社会生活相互依赖，说明了法律的“应然”面向与“实然”面向，以及法律的“规范性”与“实在性”，这两个面向相辅相成的重要性，有应然没有实然，就会变成法律规范缺乏社会文化基础，形成一种“纸上立法”（paper law）的状况；相反的，有实然而没应然，则会出现一种事实上的法律规范缺乏国家认可的“不法”状态（Rehbinder，1989：3）。同样的，作为经验科学的法律社会学，也应该与作为规范科学的法学，彼此互补长短。

在这样的前提之下，社会学家看待法律，会特别重视它的有效性（effectiveness）与正当性（legitimacy）的问题。有效性重视的是：法律是否实际有效而发挥制约人心、排难解纷的作用？正当性重视的是：法律是否被社会大众所认可？是否被信赖而加以遵守？尤其当世界跨入21世纪的时候，在民主法治化以及全球化的浪潮之下，国家所制定出来的法律，取得前所未有的重要性，以法律为其专门职业的法律人，日渐受到重视，行政、立法与司法等重要权力，都是透过法律来加以规定的。究竟这些制度性的安排，是否都能具有坚实的社会文化基础，便是法律社会学研究的重点所在。

二、 台湾社会的法律多元主义

对社会学家来说，法律是一种实际的社会现象，一方面意味着它是动态的文化现象，无法自外于文化与传统，不同文化可能产生不同的法律文化；另一方面，它也是实际的社会事实，是社会中社会规范的一种，既不是国家所独有，且跟所处的社会环境有不可分割的关系。因此，整个文化传统与社会环境都是法律的背景，法律制度与其它的社会制度，如政治、经济、宗教、伦理道德等等，都存在一种彼此交互影响的辩证性关系，换句话说，不是单向式的（如经济发展决定法律变迁，或法律发展决定政治变迁）。在这种情形下，法律制度一方面是与其它社会制度区分开来的社会制度，但另一方面，也跟其它社会制度同样置身在整体的大社会里。所以它有相对独立的一面，也有跟别的社会制度息息相关的一面。

在这样的前提之下，社会学家就没有办法像法学家一样，把研究法律的焦点，摆在国家制定的成文法典之上。社会学家认为这是一种不必要的自我设限，因此采取一种完全不同的做法，把目光移到社会中人的实际法律行动，以及法律制度实际运作的过程之上。除了对官方法庭实际存在的诉讼案件作个案分析之外，我们还会注意到任何社会都存在的法律多元主义（legal pluralism）的现象：在任何现存的社会中，除了国家法律之外，还会存在其它的类似的法律规范体系。

法律社会学创始人之一，奥地利的艾理希（Eugen Ehrlich，1862-1922）特别强调说，法律并不是国家的专利，它还蕴含在社会团体和社会习俗当中，因为在社会团体的生活里，以及社会中人的行动里，存在着自然形成的、活生生的法律（living law），来规范他们的行为举止。很多表面上是由国家制定出来的法律规范，其实都可以在社群实际生活中，找到它们的根源（活生生的法律，也就是社会团体的内在秩序）。艾理希认为，社会团体中的风俗，就是广义的法律，而狭义的法律（国家法律）则需要以风俗为基础，也是风俗的一种：换句话说，国家法律只是社会生活中各种法律规范的一种而已（Ehrlich，1989：34-45）。

另外一位法律社会学创始人，德国的韦伯（Max Weber，1864-1920），他对于法律作了一个社会学的定义：一方面在内在性上，强调法律是一种社会行动，与行动者在主观上对法律的观念息息相关；另一方面在法律的外在性上，强调它是一个具有形式组织的强制机构所保证的一个正当的秩序（legitimate order）。对他来说，正因为每个社会团体都有强制机构，所以就会有它们自己的法律：国有国法、家有家规、党有党章、乡有乡约等等，各社会团体为了维持其内在的秩序，所制定出的规则，无论其成文与否，只要其付诸实施，即称为法律。在这样的观点之下，韦伯建构了他的团体多元主义与法律多元主义，国法只是诸法之一而已（Weber，1972：17）。

此外，法律人类学家马凌诺斯基(Bronislaw Malinowski，1884-1942 )和罗勃士（Simon Roberts）等人，他们主要研究初民社会的法律，他们发现如果硬要套用西方的法律概念，强加在初民社会之上时，就会发现初民社会似乎只有宗教、风俗、习惯与道德，而几乎没有法律的存在。所以他们倾向放弃这种西方本位的我族中心主义（ethnocentrism）的法律观，而改用法律的实际社会功能，以及社会冲突与纠纷，如何被实际解决的途径，来进行研究。换句话说，初民社会维持社会秩序、实际解决社会冲突的过程，都和法律有关，例如：自力救济、氏族邻里间的调解、耆老的仲裁、酋长的判决，甚至部落之间的血族复仇、神判、决斗等等都和法律有关。这样的研究取向，跟初民社会的特性有关，因为初民社会常常并不存在所谓的法官、检察官与警察等这些自成体系的法律组织，这样的机制往往与亲属组织、宗教组织或政治组织混在一起。很明显的，在没有专设的法律组织的情形下，初民社会的冲突与纠纷，是透过多元的管道加以解决的（这些都跟法律有关），在此情形下，这个研究取向也预设了社会中的法律是一个多元的社会现象（Malinowski，1926；Roberts， 1979）。

一旦承认法律是多元的社会现象，就会将国家法律作某种程度的相对化，因为对民间存在的活生生法律的重视，其实就是彰显民间社会团体自治自律（autonomy）的特性，国家法律如果没有社会中的活生生的法律的支持，常常是窒碍难行的。因此，到底国家法律与其它民间活生生的法律之间，具有怎样的关系，一直被法律社会学家与法律人类学家当作是重要的研究课题。一方面，我们发现，在现代社会里(台湾社会也不例外)，整个社会愈来愈法律化，亦即统一化、科学化、官僚化的法律次系统，逐渐入侵其它社会次系统；但在另一方面，我们发现，民间社会攸关法律发展的社会运动也相当蓬勃，如所谓“（国家）法律之外的抉择”（alternative to law）的运动，