陈力丹 吴麟：论人民表达权的法治保障

摘要：本文以我国近年发生的十几起因批评当权者而获罪的案例为背景，论证了言论多元的基本哲理、我国现有法律体系在保障人民表达权方面的不完善的方面，提出了若干审理关涉公共事务言论案件的法律准则。作者认为，动辄“因言获罪”不是民主与法治社会的正常现象，如何从法律上抑制“因言获罪”事件频发，是一个值得我们继续深入探讨的话题。

关键词： 表达权 言论自由 诽谤罪 因言获罪 罪刑法定

2007年召开的党的十七大上，胡锦涛总书记的政治报告完整提出了“保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”的要求；2008年6月20日，他在视察人民日报的讲话时，再次申述了这四项人民的权利。提出保障人民的这些权利，是以我国社会生活中存在的问题为背景的。近些年来，“因言获罪”事件时有发生。十七大之前的2006年，发生安徽“五河短信案”、重庆“彭水诗案”、山东“高唐网案”；十七大召开的当年，发生山西“稷山文案”、山东“红钻帝国案”、江苏“无锡蓝藻案”、海南“儋州歌案”、陕西“志丹短信案”、河南“孟州书案”；2008年，又发生辽宁“西丰诽谤案”、安徽“灵璧侮辱案”、四川“通江诗案”；2009年，河南“灵宝帖案”、重庆“反涨价T恤案”、四川“遂宁帖案”、内蒙“鄂尔多斯帖案”等等。以上尚是受到传媒关注的，没有受到关注的同类事件更多。

如此众多的案例，同质异构，呈现出一个共同的问题，即人民的自由表达权如何得到法律法规和法治化理念的保障。本文主要探讨对言论的宽容及相应的法律调整准则。

要想使舆论一律是不可能，也是不应该的

在哲理上，言论不可能一律，因而至少应当容忍表达的多元，这是历史上众多学者的共同看法；而认定自己的观点、行为“绝对之是”，通常被视为主观意志上的“唯我论”现象。英国哲学家以赛亚•伯林（Isaiah Berlin）曾用“独断式的确定感”（dogmatic certainty）一语加以概括。[1]以约翰•密尔（John Stuart Mill）为代表的古典自由主义，在知识论上持“非独断”和“不确定”的观点。在认识论上，哈耶克（Friedrich August von Hayek）提出“不可避免的无知”（inevitable ignorance），他指出：“有关主张宽容的经典论点，无疑是以承认我们所主张的这种无知为基础的。”[2]显然，要求言论一律，在认识论上也是一种乌托邦式的幻想，因为没有人全知全能。

我国处于重大的社会转型时期，视野的开放，利益的分化，自然言论趋向多元，意见不一。这是寻常现象，而不是例外。同时，囿于个人学识修养、生存处境，尤其是核心利益，其间出现言论不当，或者发生差错，亦是一种常态。就算“正义”在自己手中，也没有必要大动干戈。胡适分析说：“ ‘善未易明，理未易察’。懂得这八个字深意，就不轻易动‘正义的火气’，就不会轻易不容忍别人与我不同的意见了。”[3]

在中国的文化语境中，宽容一向被视为一个度量问题。如《庄子.天下》曾云：“常宽容于物，不削于人”，此处“削”是指苛刻。宽容诚然与度量有关，但不仅只是度量问题，而是一种价值理念。《大不列颠百科全书》认为：宽容是指“容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。”美国哲学家科恩（Carl Cohen）在《什么是宽容》中强调：“宽容行为是指在多样性情境中，行动者认为有力量去干涉而不去干涉敌对的他者及其行为的一种有意识、有准则的克制。”[4]显然，克制是“宽容”概念的决定性因素。在政治哲学语境中，宽容的内核即是权力的自我节制。

马克思强调：“发表意见的自由是一切自由中最神圣的，因为它是一切的基础。”[5]这是由于言论自由是民主政治的基础和条件、发现与传播真理的途径；它还与人的个性发展密切相关，是保障人性健康发展的内在需求。美国学者托马斯•埃默森(Thomas I. Emerson)将言论自由的价值概括为四个方面: (1)促成个人的自我实现；(2)作为获致真理的一种手段；(3)作为保证社会成员参与社会包括政治决策过程的一种方式； (4)维持社会稳定和变化之间的平衡。[6]

言论自由在世界上多数国家的宪法或“权利宪章”（Bill of Rights）中，已被明确规定为公民的一项基本权利。据荷兰学者统计：截止1976年的142部成文宪法，124部规定“发表意见的自由”（87.3%）；56部规定“观点和思想自由”（39.4%）；16部规定“出版自由”（11.3%）。[7]不过，即使言论自由已被写入庄严法典，若在实际层面如果缺乏有效保障，依然只是悬空的权利。因此，宽容非常重要，“只有当一个社会中存在普遍的宽容文化，权利才能在全社会中有充分的保障。”[8]

宽容知易行难。1940年, 荷兰裔美国作家房龙在其名著《宽容》再版时曾感叹: “从最广博的意义讲, 宽容这个词从来就是一个奢侈品, 购买它的人只会是智力非常发达的人。”[9]基于宽容对保障言论自由的重要性，面对我国近年出现如此多的地方性“因言获罪”事件，我国应当进行“宽容”教育，内化为普遍价值理念，给予不同意见（即使意见不当）存在的空间。相较于普通人，这对掌握权力者更为重要。究其本质，“宽容是行使权力时的一种禁欲主义的结果”[10]；若谨慎使用公权力，上述十几起传媒关注的案例，泰半不会发生。

毛泽东1955年写道：“要想使‘舆论一律’是不可能的，也是不应该的。”[11]他说得很好，但是在说这个道理的时候，却不能容忍文化人胡风在日记里发点牢骚，将他打成反革命，判刑14年。看来，懂得某个道理和实行这个道理之间，尚有距离，这其中可能主要是“善未易明，理未易察”。而现在发生的系列县级领导干部迫害批评者的事件，则更多的属于个人心胸狭小和权力意识膨胀，意见多样的道理其实并非不懂。

我国法律体系尚未对表达自由进行有效保障

宽容并非无准则地认同一切，而应有明确的边界和清晰的底线，在保障人民表达权的社会中，仍然有诬陷、诽谤、侮辱、侵犯隐私等罪名。宽容的限度，与历史和社会的变迁有关，涉及到公/私领域的划分。在表达自由问题上，若关涉公共事务，对其的限度是法律；若仅关涉私人领域，对其的限度可能不仅是法律――免于侵犯他人合法权利，或许还会因时、因地、因人、因事而异。

本文所列最近的因言获罪案例，皆关涉公共事务，对表达言论的宽容限度是法律。表面上看，所有迫害批评者的行为似乎均“依法”处理――有依据《治安管理处罚法》处以行政拘留的；有依据《刑法》中的“诽谤”、“侮辱”和“散布虚假恐怖信息”罪名予以惩处的，其实在很大程度都未真正以法律为限，导致出现了公权力对不同观点随意乃至无限上纲上线的行为。这既直接与国内不容乐观的县域政治生态环境有关[12]；更是在于当前法律体系未能对言论自由权进行完善、有效的保障。

我国《宪法》第35条明确保护公民的言论自由权。宪法的规定清晰而明确，但缺乏相应配套的下位法，不能在司法实践中得以适用。特别是最高人民法院的两条司法解释[13]，更明确规定刑事案件中不可适用宪法作为判案根据。况且目前，我国既无宪法法院，又无常规的违宪审查机制与组织。所以，宪法规定的言论自由权，在现实司法活动中往往难以落实。而《宪法》第38条关于“人格权”的规定，则有对应的下位法，这对言论自由权形成了边界限制。因而，在言论自由问题上，存在一种强调责任甚于保障权利的不平衡局面。

我国现行《刑法》第246条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”显然，诽谤罪是以“自诉”为主。该条未对“侮辱”或“诽谤”作出明确解释；亦未对“严重危害社会秩序和国家利益”这一但书条款进行具体界定。这种不确定性使人难以预测自己行为的后果；也使该条款易沦为公权力滥用刑事处罚压制言论自由的工具。本文所列近年的案例，基本未走“自诉”程序，而是当地介入的“公诉”案件。《刑法》规定“侮辱罪”、“诽谤罪”，却无“侵犯言论自由罪”，使得在涉嫌言论侵权时，言论者无相关法律资源可供援引。同时，亦未规定涉嫌侮辱、诽谤的免责条款。因而，事实上形成一种言论自由被悬置、言论责任却被充分强调的不平衡格局。

除了法律保障的不平衡的问题外，考量言论自由案例中的权利与义务，还应区别对待由不同法律主体引发的法律关系。公民之间，是平等法律主体间的关系，法律应该在公正立场上进行衡量，适用民法的归责准则。公民与公权力，是公民与强势权力机构之间的关系，纠纷双方不是平等主体之间的民事法律关系，而是监督与被监督的宪法关系。现行《宪法》第41条明确赋予公民对国家机关及其工作人员的批评建议权。本文所列因言获罪的案例有一共同特征：涉嫌诽谤的受害者均为政府官员。限制官员的名誉权是世界的通行做法。因为“作为政治家而言，其可接受的批评的界线要比作为私人的界线广泛。一个政治家注定要将其言行举止有意识地置于记者和公众的密切监督之下。他必须显示出极大程度的宽容，对政治问题进行公开讨论的利益胜过了保护名誉的要求。”[14]但是，我国民法中仍将普通公民和政府官员视为同等主体，现行《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式公民、法人的名誉。”

2006年实施的《治安管理处罚法》同样包含与言论有关的禁止性规定，如其第25条和第42条。与前述《刑法》第246条的模糊之处相似，该法第25条亦未对“扰乱公共秩序”一语进行具体解释。在“无锡蓝藻案”和济南“红钻帝国案”中，执法机关即以“扰乱公共秩序”为由拘留了当事人，却未对他们的行为如何扰乱公共秩序、造成怎样严重后果进行说明。

相对于法律本身存在的不足，执法中的问题更为严重。不按法定程序办事，是本文所列涉嫌“诽谤”、“侮辱”案件的通例。重庆“彭水诗案”中，县长在获悉短信内容后，随即要求公安部门介入调查，当事人当天即被拘留。第二天上午，该县公检法系统以及一些非政法部门的领导“集体研究”后，决定以涉嫌诽谤罪立案调查。当天，一名县领导还提出了“出手要狠，效果要好，五天内办结”的具体指示。当天晚上再度就此召开会议，县长认为“公安局办案不力，效果不明显，要求加派人手办案，另外还让检察院提前介入”。会后，挨批评的公安局长加派10余名干警参与办理此案。由于之前的会议已有“定论”，检察院迅速下了逮捕令。[15]在江苏“无锡蓝藻案”中，有关部门置《宪法》及《刑法》中规定的公民通信自由和通信秘密权利于不顾，截取公民手机短信，然后再以此为证将人治罪。“鄂尔多斯帖案”中，该县级市法院对当事人的定罪是“诽谤他人和政府”，创造了“诽谤政府”的罪名。

由上情形说明，处理有关言论传播的冲突事件时，公权力亟需树立法治意识。“因言获罪”案例频发，与当前我国法律体系对言论自由权的规范不尽完善很有关联，所以还需从法理上认真探讨相关调整准则。

从近年十几起案例看，依据《刑法》第246条“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”的“但书”提出公诉“诽谤”案，绝大多数都成了引起质疑的问题案件。有学者针对2009年的多起网上帖案，提出废除“但书”条款，以及诽谤罪归民事处理的意见。因为“现在看一些官员的逻辑，凡是批评官员，就是“严重危害社会秩序和国家利益”，需要动用国家暴力机器，给这些‘不老实’的网民一个教训。”“这些案件的法律根源，均源于刑法第246条中的‘但书’被任意解释了。刑法是全国人大通过的国家基本法律，面对有法条在执行过程中被如此曲解和滥用，建议全国人大常委会行使‘立法解释权’来作出回应。”“长远之计还是要考虑能否废除刑法第246条中的“但书”，将“诽谤罪”彻底还原为“自诉案件”。”[16]

审理意见表达案件的四条准则

鉴于我国在保障公民自由表达方面存在的问题，我们有必要借鉴法治国家的司法实践、传媒运作特征，并根据我国国情，在处理与言论传播有关的冲突事件时，考虑遵循以下准则。

1. “实际恶意”准则

“实际恶意”（actual malice）准则为美国1964年“《纽约时报》诉沙利文案”确立。