陈柏峰：农地的社会功能及其法律制度选择

摘要：土地私有化和变相私有化论在当前中国社会有着很大影响，这可能将农地法律制度引入歧途。作为其基础的农地权利致富论，在耕地问题上忽视了规模经营的结构，在农村非农用地问题上忽视了土地级差收益的性质。中国的农地法律制度应当充分考虑农地的社会功能。从农民生活结构等微观层面来看，农地生产收入占有不可或缺的地位，缺之则农民的基本生活和劳动力再生产都难以有效维持；从城乡二元结构和城市化发展等宏观层面来看，农地给农民提供了稳定就业及在地的生活意义，有效维持了城乡社会稳定。正因此，当前的农村土地集体所有制应当得以维持，并可在此基础上加以完善。

关键词：农地法律制度 社会功能 农地权利致富论 土地私有化

一、十字路口的中国农地法律制度

土地法律制度是“三农”领域的热点问题，也是学者和社会各界关注的焦点之一。尤其是十七届三中全会前后，学者们在农村土地法律制度上展开了激烈讨论。土地是农业的基础，而农业是国民经济的基础命脉，中国以占世界7%的耕地养活了占世界22%的人口，土地法律制度因此构成了中国的基础制度；土地是农民的命根子，九亿农民离开了土地，其生活和前途就充满了风险和不确定性，土地法律制度因此对农民具有重要意义；伴随着城市化发展的深入，农地的非农使用可以产生巨额的级差收益，土地因此牵涉到广泛人群和多种主体的重大利益。农地不但关涉农民和市民的切身利益，还牵涉到整个社会的稳定，其法律制度安排不可避免地牵涉到中国的现实国情，它还关涉中国现代化的前途与和平崛起的前景，因此是中国崛起进程中的发展战略问题。

在这种背景下，土地制度成为社会各界关注的焦点，这是很自然的事情。由于土地制度牵涉社会不同群体的巨大利益，因此对它的讨论很容易被罩上各种迷雾，牵扯到许多说不清、道不明的复杂关系。有关土地法律制度的讨论有时被高度意识形态化的话语裹胁，被人为地道德化和情绪化；有时又被经济学的和法律的技术化话语裹胁，被自觉不自觉地教条主义化。众所周知，意识形态、道德情绪、教条主义都是无法解决具体中国问题的，甚至连理解中国问题都不可能。因此，我们需要透过各种迷雾，厘清中国土地问题的实质，讲清土地的法理，进而才可能较为有效地探讨农地法律制度的具体安排。由于土地法律制度是中国崛起进程中的战略问题，我们应该格外慎重。我们应该从“立法者”的角度，而不仅仅是“法律人”的角度，[1]思考中国农地法律制度的安排；应当将农地法律制度放到中国和平崛起的广阔视野，而不仅仅是经济学和法律的技术化视野去思考。基于此，本文将从农地的政治和社会功能切入，探讨中国农地法律制度应当何去何从。

目前，农地法律制度的可能出路有多种，其中多种曾是或仍是实践中的土地制度形态，几乎每种土地制度形态都有学者和社会力量支持。总的说来，有国有制（国家所有+承包权永佃化）、集体所有制、私有制三种方向。集体所有制又包括“集体所有+集体经营”模式、“集体所有+承包权债权化”模式、“集体所有+承包权物权化”模式、“集体所有+承包权永佃化”模式等多种思路。各种模式具体如下：

1.“集体所有+集体经营”模式。在1950-1970年代，全国实行人民公社制度，农村土地实行集体化制度，土地的归属关系和利用关系是集体所有、集体经营。农村土地所有权的主体――“集体”在具体不同时期有所不同。起初，“集体”是农业生产合作社。继而，农业生产合作社的土地和社员的自留地、坟地、宅基地等一切土地，收归公社所有，这时的“集体”转变为“政社合一”的人民公社，集体的规模更大、公有化程度更高，公社对土地进行统一规划、统一生产、统一管理，分配上实行平均主义。党的八届十中全会通过了《农村人民公社工作条例修正草案》（简称“人民公社六十条”），确定人民公社实行“三级所有、队为基础”的农村集体土地所有制。随着1980年代农村集体承包双层经营体制的贯彻，集体所有、集体经营的集体化模式逐渐退出历史的舞台。不过，至今全国仍有周家庄、南街村、华西村、大寨村等7000个村庄实行这种集体经济模式和土地制度模式。其中，东部地区很多城郊村将农民享有承包权的土地集中起来进行集约经营。

2.“集体所有+承包权债权化”模式。党的十一届三中全会后，全国广大农村大胆探索农村改革之路。1982年1月，中共中央以“1号文件”转发《全国农村工作会议纪要》，全面肯定“包产到户、包干到户”的合法地位。在土地集体所有的基础上实行家庭和集体“统分结合，双层经营”的农业经营管理制度。之后，家庭联产承包责任制迅速发展为农村的主要经济形式。1986年通过的《中华人民共和国土地管理法》将这一制度上升到法律层面，1993年的《中华人民共和国宪法修正案》则以根本大法的形式确立了家庭联产承包责任制。1984年1月中央发出《关于1984年农村工作的通知》，提出延长承包期一般应在15年以上，并规定了“大稳定、小调整”的原则。因此，第一轮承包期间的农地承包权制度，是以集体所有制为基础，对农民土地承包权实行债权保护。在实践中，农民的土地承包权与户籍、人口明确联系起来；当人口因生老病死、婚丧嫁娶出现变动时，土地相应作出调整；村集体享有较大的土地调配权，村民的土地承包权较为平等。

3.“集体所有+承包权物权化”模式。1993年11月，党中央、国务院发布《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》，指出“为了稳定土地承包关系，鼓励农民增加投入，提高土地的生产率，在原定的耕地承包期到期之后，再延长三十年不变”，并且提倡在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的办法。1995年3月，国务院批转的农业部《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》再次强调在承包期内实行“增人不增地、减人不减地”的原则。1998年10月，党的十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》也提出：“要坚定不移地贯彻土地承包期再延长三十年的政策，同时要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。”同年，“三十年不变”的政策写入《土地管理法》，从而具有了法律的约束力。2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》也作了同样规定。根据法律规定，对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少30年不变，承包期内除依法律规定外不得调整承包地，承包方不得收回承包地，土地承包经营权可以依法转让、转包、入股、互换等，可以依法继承。

4.“集体所有+承包权永佃化”模式，及“国有制+承包权永佃化”模式。“集体所有+承包权永佃化”模式以贵州湄潭县为代表，又称“生不增、死不减”模式，它比现行国家政策和法律要求的走得更远。除1984年进行过一次调整以外，湄潭至今没有进行过土地调整。这种制度目前已在贵州全省推广，并以地方法规的形式确定耕地承包期五十年不变，非耕地承包期六十年不变。此项法规的影响是深远的，有学者称：“如此之长的承包期已经接近永佃制，是在集体所有制下最具个人化特征的农地制度。”[2]党的十七届三中全会前后，很多学者在媒体上鼓吹土地承包经营权要延长至70年，这实际上是农地承包权永佃化的政策建议。因为70年不变的承包权，已经超过了一个人的生命历程中的劳作时间，超过了一代人对生活的预期。新中国建国至今才60周年，土地法律制度就已经经历了几次大的变迁。70年后，土地制度应当走向何方，也许是我们所无法预期的。

另外，也有学者提出“国家所有+承包权永佃化”模式，主张将土地所有权收归国有，让农民享有永佃权。“集体所有+承包权永佃化”与“国家所有+承包权永佃化”，在本质上高度类似，它们共享着相同的理论逻辑，都是所有权被虚化了，因此都是变相私有化的措施。正如姚洋所言，完全私有不一定非得是法律意义上的，而只要是实际意义上的，因此永佃制可以被认为是一种实际意义上的完全私有。[3]

5.“私有化”模式。这种模式主张取消集体，将土地完全分给农民，实行土地的完全私有化。这种模式与现行宪法相冲突，它要得以实施，首先必须修改宪法。从目前情况来看，这种模式付诸实践的可能性不大。

最近几年，学界和媒体要求土地私有化和变相私有化的呼声甚高，私有化模式的理论逻辑和思想意识流传甚广，甚至在民间占据了主流地位。在学界，海外华人学者主张土地私有化的呼声最高，如杨小凯、文贯中、陈志武等。国内部分学者如周其仁、茅于轼、于建嵘等，虽然在本质上也主张土地私有化，但公开表达意见却较为含蓄，一般不直言土地私有化，而模糊地讲“给农民更大的土地权利”。之所以如此，是他们很难不顾及《宪法》上的土地所有制规定。而对学界和社会影响颇大《财经》、《南方周末》、《南方农村报》、《新京报》等媒体，则连年不断地大量发表主张土地私有化或变相私有化的文章和言论。

我们认为，私有化和变相私有化的理论逻辑和政策思路，对农地的政治和社会功能的认识严重不足，其可能造成的危害不可小觑。因此，本文将从“解释性理解”的角度，首先对私有化和变相私有化的理论逻辑和政策思路的展开批判，通过揭示中国农地的政治和社会功能来阐明农地法律制度的法理，进而提出农地法律制度安排的政策思路。

二、农地权利致富论批判

主张土地私有化或变相私有化论的学者认为，现有的集体所有、家庭承包经营制度下，农户对土地的权利不够完整，农民所获得的只是法律规定的有限权利。更为重要的是，在目前的政治―经济制度下，农民已经获得的权利，即有限的承包经营权，也难以得到有效的保障。在这些学者看来，集体所有制是模糊的，“集体属于谁”的问题从来就不明确，这导致了农民的土地权利经常遭到侵害。其中最关键的问题是，基层政府对农村土地享有过于广泛的权力，这种权力又没有受到法律和政治的严格约束。法律规定农民无权改变其承包经营的土地和宅基地的用途，但地方政府却可以随意地使用土地征用权，对此，农户缺乏“讨价还价”的权利。地方政府借助这种权力，在土地征用中与开发商勾结，肆意侵害农民的土地权利。而且，在现有土地制度下，农民只是国家的雇农，他们不拥有土地所有权，不是土地真正的主人，很难非常珍惜、创造性地开发土地，高效、可持续地使用土地。应该说，土地私有化或变相私有化论有一定的现实基础，但未能区分可以分享级差地租收益的城郊土地和只能用于种植的广大远郊土地。[4]

主张土地私有化或变相私有化论的学者认为，只要农地权利界定清晰，赋予农民更确定的权利，就可以提高效率，就可以有效保护农民的利益。但在提高效率和保护农民利益的目标之间，又有诸多暧昧不清的论述。这些学者多是西方新自由主义的信徒，其言论中弥漫着对政府的极大不信任，认为只要赋予农民更多更明确甚至私有的土地权利，农民就可以通过转让权利获得利益，从而致富，而之所以目前农民无法致富，原因在于政府严格控制了土地政策。我将这种看法简称为“农地权利致富论”。比如：

如果土地所有权完全私有化了，农民将成为自由民，若农民要弃农进城，或从事它业，他可以卖掉土地，不但有一笔收入，而且有一笔资本，因此他进城时是有钱人，而不是盲流。特别是，可自由买卖的土地比不可自由买卖的同样土地市价高得多，土地私有化只会使现在相对贫穷的农民变得更富，君不见，台湾的很多农民比城里人富，就是因为他们有大块土地完全的所有权。[5]

农村土地也如此，原来农民只能用土地种粮食，只能使用，但不能卖、不能做抵押，也没有价格，所以，没有农民把这些地看成是财富、看成资本。这次改革之后，多数农民的土地使用权最终不会卖，但是只要有了交易价格而且能较容易脱手，不管我们喜欢与否，不管农民意识到与否，他的土地使用权的价格慢慢地会进入其财富的心里计算公式里，所以，土地使用权流转市场的发展，对带动农村的消费倾向和投资创业会是一个非常关键、基础性的制度改革。[6]

上述认识是当前学界的一些“常识”，但这种“常识”恰恰没有常识。农地权利致富论从耕地和农村宅基地两个方面思考，认为土地权利只要能够进入市场予以流转，农民就可以致富。在他们看来，耕地流转可以促使农业大规模经营，经营者和农户都可以从中获益；农村宅基地流转更是可以让农民分享土地的级差地租，从而分享城市化的好处。这种思维对地方政策影响颇大，不少地方政府的土地实验（尤其是实验中一些农民的获利的现实）又反过来成为支持这一论调的“论据”。