陈 陈洁：证券法的功效分析与重构思路（下）

【摘要】对于现行证券法的修改，可以沿两种思路展开：一种是以技术完善为主导的集中力量“打制度补丁”的修改方式；另一种是在立法理念转换的基础上进行制度重构的修订方式。本文旨在通过对现行证券法功效的分析与主要修订方案的论证，展示并倡导后一种修订思路的必要性与可行性。具体而言，本文在探讨证券法的建构理念是证券法的效能先导的基础上，从科学确定应当由证券法规制的证券市场边界、证券市场法律关系结构的完备化与合理化以及证券监管机制的理念转换与功能再造三个方面对我国具体证券法律制度的重构展开论述，以裨益我国相关立法。

【关键词】《证券法》修改；证券市场边界；证券市场法律关系；证券监管机制

三、证券市场法律关系结构的完备化与合理化

（一）证券市场中法律关系的系统结构

从抽象法律关系的角度分析，证券法通过将证券市场上的经济关系设定为法律关系来实现其规制目标，通过证券法设置与实施形成的证券法律关系总体，就是证券法所要实现的证券市场法治状态。在建构证券法律制度体系时，应当根据证券市场应有状况和证券法宗旨设置抽象的法律关系体系。证券市场上所有法律关系的系统构成，基本上由三个层面两个维度组成，其各自内容的合理性和相互之间的协调性，是证券法律规范和实施机制具有适当性的前提。

证券法律关系的三个系统构成层面，表现为个别法律关系、相关法律关系束和整体法律关系。其一是个别法律关系，即在证券市场活动中形成的独立单一的法律关系，如股票发行时一个认购者与发行股票公司之间的法律关系。其二是相关法律关系束，即在一个证券市场活动中，为构成该项活动而形成的多个具有关联性的法律关系，如为股票发行活动时，形成的发行人与认购者之间的关系、发行人与承销商之间的关系、发行人与证券服务机构之间的关系、发行人和发行审核机构之间的关系等等。其三是整体法律关系，即在整个证券市场中依据证券法形成的所有法律关系总和。

证券法律关系的两个系统构成维度，表现为民事法律关系和行政法律关系的并行建构，两者既在法律性质上不同而在事实上又交织衔接。一是证券民事法律关系，即法律关系双方或多方都是民事主体，如证券交易双方之间的证券买卖关系，或者证券公司股东之间的企业组织关系。二是证券行政法律关系，即法律关系中至少一方是具有行政权限的公法主体，如证券市场监管关系。为实现证券法宗旨而设置制度措施时，在相关主体之间设定法律关系时选择为民事法律关系还是行政法律关系，决定了该项制度措施不同的法律实施机制。

因此，在证券法修改时，应当对证券市场中的法律关系进行性质、结构、功能分析，进而逐步明确哪些是应当由证券法调整的法律关系，对法律关系进行调整的证券法目标应当如何设定，为实现证券法目标而如何设计法律规范的制度功能，为实现法律规范功能而应当采取哪些具体的制度措施，为实施具体的制度措施而应当建构什么样的法律机制。最终要实现的制度建构目标就是：个别法律关系的内容结构合理适当，意味着以权利义务体现的具体市场主体之间的利益结构合理；相关法律关系束中各个法律关系相协调，意味着对证券市场活动形成的利益格局实现了有效的统筹兼顾，相关制度措施协调有效地发挥功能；证券市场上整体法律关系具有整体协调性，意味着证券法的整体结构合理，所有制度功能发挥出最大系统效应；民事法律关系与行政法律关系之间既分野清晰又相互协调，意味着证券法有效处理了行政监管与市场机制之间的关系。

目前证券法在法律关系结构设置上存在的主要问题是，在许多个别法律关系中，无论是证券民事法律关系还是证券行政法律关系，均有内容不合理不完备之处；在许多相关法律关系束中，各个法律关系体现的利益结构不平衡，相关制度措施及其实施机制不协调；特别是在证券民事法律关系和证券行政法律关系之间，存在较为严重的行政法律关系过度压抑民事法律关系的倾向。

（二）证券民事法律关系的完备化

对于证券法究竟是私法规范为主导还是公法规范为主导，尽管学者间还存有很大争议，但普遍认为“证券法是一个渗透着公法因素的私法领域”。[1]然而，证券法中的民事法律规范体系却极不完备，其对证券法规范体系的搭建功能远大于对证券法实施机制的适用功能。也就是说，建构整个证券法体系必须要有民事法律规范作为结构要素，但在证券法实施过程中却对民事法律规范适用不充分。究其原因，一是证券法制定的重要动因是防范市场风险和制裁违法违规行为，行政管控措施在证券法中得到充分吸纳，而民事法律措施的研究与设计均有不足；二是证券法的制定过程受行政机关主导，立法者偏好影响了证券法体系建构，如证券法中的行政法律规范的精细繁复程度要远大于民事法律规范；三是证券法的实施机制是以行政为主导，如投资者权益保护主要是通过证监会的执法实现的。

证券法在设计民事法律规范时，对证券经济活动的经济动因、利益与风险分配模式、交易运作方式，对当事人的人性假定、动机预测、规避反应等等，往往缺乏深入周延的分析，导致一些强制性的证券民事法律规范极易被规避，制度措施的目的极易落空。例如，依照证券法第91条规定，在收购要约确定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约，可以变更收购要约的。但是，如果收购人以较劣的收购条件变更收购要约时，如收购价格变低、收购数量变少，会迫使被收购公司股东拒绝接受要约，这同样会起到撤销收购要约的作用。对于这种规避法律的可能性，国外证券法上已有相应防范措施的立法例，如规定在变更公开购买条件时，不得降低购买价格、减少预定购买股票数额、缩短公开购买期间。[2]因此，证券法应规定收购人变更收购要约时，不得以较劣的收购条件取代原收购条件，而必须以更优的收购条件（诸如更高的收购价格、更多的预定收购数额或更长的收购期间）取代原收购条件。

民事法律关系设置不完备的一个结果，就是导致证券民事责任制度不合理。例如，证券法所谓的“欺诈客户”行为发生在证券公司与其客户之间，是其承销、经纪业务中发生的经济联系和法律关系。证券法把禁止欺诈客户条款放在第三章“证券交易”第四节“禁止的交易行为”中，而证券公司与客户之间的关系，不在证券法第三章所界定的“证券交易”范围内。其次，构成欺诈客户应当是故意行为，但在证券法第79条所列举的欺诈客户行为中可以包括过失行为，例如出于过失而不按客户委托买卖证券，或者出于过失不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件等。这些过失行为只能认定是证券公司的违约行为，而不能认定为欺诈行为。所以，有关欺诈客户的条款，最好放在证券法第六章“证券公司”制度中去，并根据是故意行为还是过失行为，分设不同的法律责任。

在一个证券市场活动涉及多个民事法律关系时，其不完备的现象则更多，导致多个当事人或交易群体之间利益配置不平衡。例如，证券法第26条规定，“对已核准证券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行证券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还证券持有人。”这一规定过于严苛，只考虑到投资者群体的利益，而对其他交易群体的合理利益兼顾不周。证券发行数量巨大，一旦因发行核准撤销而返还，很可能置发行人于不复之地。但证券法所谓的“不符合法定条件或者法定程序”，其中各种情形差异很大，有的情形（如不符合法定程序但情形并不严重）完全可以采取补正的方式，不分情形地只用一种撤销核准的处理方式，过于简单粗糙。再者，因“不符合法定程序”而获得核准，其中的主要责任应当由证券发行审核部门承担。所以，证券法应区分不同情形，对不符合法定条件或者法定程序的发行核准，分设不同的处理方案，或撤销核准，或采取补正措施。

可见，要实现证券民事法律关系完备化，就必须进一步完善证券民事法律规范。首先，必须对证券市场活动及其内在机制有更为深入的了解，充分掌握每一类证券市场活动的基本经济动因、利益与风险分配模式以及交易运作方式，以使证券民事法律关系与公平合理的证券市场经济关系相契合，各种证券民事法律关系配置的利益结果相平衡。其次，要充分深刻地了解和掌握民事关系当事人的人性假定、动机预测、规避反应等，以使建构证券民事法律关系的制度措施能够有效实现。再次，要充分吸纳其他法律中民事法律关系的建构理念与技术，充分做到证券民事法律规范内部合理、外部协调以及整体完备。

（三）证券行政法律关系的合理化

我国证券法是行政法色彩浓厚的法律，其中的行政法律规范，不仅在精细化系统化上均有优势，尤其是在实施机制上更占优先地位，即使是对于民事法律规范的违反也往往伴随着行政责任后果。证券法上行政法律规范占优，固然有其合理性，并且我国证券市场执法实践也证明了这种占优态势具有很大的可行性。但是，对于证券行政法律规范的占优态势也应有适度限制，尤其应根据发展了的证券市场及其法治状态进行适应性变革。当前证券法所存在重要的问题之一就是，其所设定的抽象行政法律关系占优过度，这与证券行政法律规范的过度占优是一个问题的两种表现。

证券法所设置的抽象行政法律关系在总体上存在两个问题，一是过度扩张，二是强力覆盖。所谓过度扩张，是指证券法过于扩张行政法律关系的范围，将证券市场中传统上或机制上属于民事法律关系的经济关系，设定为行政法律关系。所谓强力覆盖，是指在同一证券市场经济关系上既设定了民事法律关系又设定了行政法律关系时，通过行政法律规范实施机制的优先设置，使得行政法律关系的具体建立与实现，必然取代或压抑民事法律关系的具体建立与实现。这两个问题的存在，不是立法技术原因导致的，而是行政管控优先市场机制的证券法建构理念导致的。其后果，就是民事法律规范得不到有效实施，实质上反映出证券市场机制不能有效发挥作用。

现代证券法的一个特点，就是行政法律规范大量渗入传统民事法律规范领地，在我国证券法中，这种渗入程度更甚以至过度。例如证券法第48条规定，申请证券上市交易，应当向证券交易所提出申请，由证券交易所依法审核同意。就其实质功能而言，所谓“上市核准权”，不过是交易所一类的市场主体基于上市产品的技术标准而行使的选择权，在本质上应当是一种私权力。将上市申请核准权交给证券交易所，符合国际惯例，顺应市场化改革的方向，有利于发挥自律管理的作用。然而，证券法把证交所与上市公司之间的关系实质建构为行政法律关系，在企业上市决定中，交易所的审核权仍然是形式上的，企业发行股票是在上海还是在深圳交易所上市，仍然由行政监管机构根据市场规划和定位而确定。证交所和上市公司在上市选择上，仍旧没有自主权，双方所签订的上市协议，很难说是证交所和上市公司合意的结果，仍旧带有深厚的行政色彩。[3]

把本应属于证券市场主体之间或者证券业自治团体内部的民事法律关系，转化为行政法律关系，也是证券法设置法律关系体系的一个特点。例如，证监会对于上市保荐人违反勤勉义务的行为予以处罚，实质就是把民事法律关系当作行政法律关系处理。所谓“勤勉义务”本身是民事义务的表述，这也符合保荐人由发行人聘请并负担费用的制度安排。[4]据此，保荐人勤勉义务的履行对象应是发行人，在保荐人违反勤勉义务时，应当由发行人追究保荐人的民事责任，而不需证监会越俎代庖。当保荐人的不当保荐给投资者造成或可能造成实质损害，证监会则可追究保荐人的行政责任，但其处罚根据应当是保荐人行为侵害了证券市场公共利益或公众投资者权益，而不应是违反了勤勉义务。当然，保荐人违反业务规则时，即使没有对发行人或投资者造成或可能造成实质损害，但必定损害保荐人行业的信誉，在此情况下，由保荐人行业团体依据自律规则予以处罚较为合适。在证监会追究保荐人违反勤勉义务的处罚案例中，许多受处罚保荐人违反业务规则但并未给投资者造成或可能造成实质损害，（如只是致使发行申请未能通过核准），证监会对其处罚只能表明，保荐人的勤勉义务应当为证监会履行，保荐人的勤勉义务实际成为行政法上的义务。有观点主张通过公共选择方式，由证监会负责组织用抽签方式选任保荐人，以防止发行人与保荐人之间出现利益合谋。[5]此建议的制度设想能否实际达到预期目的暂且不论，[6]起码反映出证监会对保荐人的实际控制程度足以建立起行政法上的委托关系。也有观点径直认为，中国证监会与保荐人之间构成一种委托代理关系，证监会对保荐人的治理手段具有两面性，