周长征：劳动法中的人――兼论“劳动者”原型的选择对劳动立法实施的影响

【摘要】《劳动法》采用了“劳动者”的概念，但并没有对“劳动者”的具体涵义作出解释。学界通常依照从属关系理论，将“劳动者”解释为包括农民工在内的所有工资劳动者。但是，如果联系立法时的语境来分析“劳动者”的权利体系，我们可以发现，《劳动法》中“劳动者”的真正原型是国有企业职工。“劳动者”原型的选择决定了我国劳动关系的法律调整机制，并且制约着劳动立法的实施效果。直到《劳动合同法》颁布，“劳动者”才开始具有农民工的某些特征。我国应当从市场经济体制发展的要求出发，以从属关系理论为指导，科学合理地确定“劳动者”的认定标准，并相应地对目前的劳动关系调整机制进行完善。

【关键词】劳动者原型；劳动立法；从属关系理论；劳动关系调整机制；国企职工

一、问题的提出

“劳动者”的概念是劳动法学中最具有争议的问题之一，“不仅具有理论和政策意义，而且在劳动争议处理中还具有重要的司法实践意义。”{1}在法律意义上，“劳动者”身份的取得具有私法和公法两方面的意义。在私法意义上，“劳动者”身份的取得意味着劳动者与用人单位建立了劳动关系，其标志是双方订立书面或者口头形式的劳动合同，明确约定双方的权利和义务。[1]在公法意义上，“劳动者”身份的取得是启动劳动法律保护机制的钥匙，这里的“劳动法律保护机制”包括安全卫生制度、最低工资制度、工时和休假制度、工会与集体协商制度、劳动争议处理制度等方面。如果没有“劳动者”的身份，就很难获得劳动法律制度的保护和救济。

自从《中华人民共和国劳动法》（下文简称《劳动法》）于1995年1月1日开始施行以来，“劳动者”开始成为一个重要的法律概念，但是受当时的社会环境和认识水平限制，该法并没有给“劳动者”下任何定义。我国《宪法》中也多次使用“劳动者”的概念，但《宪法》并没有区分受雇劳动者和自雇劳动者，也没有区分公务员和产业劳动者，因此宪法意义上的“劳动者”只是一个泛义的政治概念。

在理论上，如何界定“劳动者”的内涵与外延始终是劳动法学研究中的前沿课题。我国通说认为，劳动法中的“劳动者”是指达到法定年龄、具有劳动能力，以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的公民{2}。这个定义非常宽泛，基本上把所有在各类企业、个体经济组织中工作的工资劳动者都划入到“劳动者”的范畴之中，显然并未考虑农民工群体的特殊性。在实践中，农民工在就业政策、社会保险、工资保护、争议处理等方面并没有完全享受到《劳动法》的保护，以至于有学者指出，农民工实际上只享有“准劳动者”的待遇{3}。

因此，本文所要研究的首要问题就是：《劳动法》中的“劳动者”在中国语境中的真实含义是什么？它是否包括一切工资劳动者？更进一步而言，20世纪80年代以来涌入城市的农民工是否属于《劳动法》所指的“劳动者”？

为了解答上述问题，本文采用语境解释的方法，把《劳动法》中关于“劳动者”的各项规定作为一个整体，尝试复原该法所描述的“劳动者”形象。通过对复原后的“劳动者”形象与现实生活中的劳动者群体进行对照分析，提出了《劳动法》中的“劳动者”原型是国有企业职工的判断。与“劳动者”原型相配套，《劳动法》依照上世纪90年代国有企业劳动关系的特点确定了我国的劳动关系调整机制，但是这种调整机制体制色彩极重，以至于《劳动法》在实施过程中出现了对国企职工“有法不依”、对农民工“有法难依”等法律适用问题。2007年颁布的《劳动合同法》已经对“劳动者”原型进行了明显的修复，该法中“劳动者”的形象开始具有了农民工的某些特征。但是，由于立法机关尚未意识到“劳动者”原型的选择问题，该法并没有对劳动关系调整机制进行彻底改革，这可能会长期影响《劳动合同法》以及其他社会立法的实施效果。

二、法学理论中的“劳动者”：从属的人

我国立法中的“劳动者”是一个笼统的概念。自从《劳动法》于1995年1月1日开始施行以来，“劳动者”开始成为一个重要的法律概念，但是受立法当时的社会环境和认识水平限制，该法并没有给“劳动者”下任何定义。我国《宪法》共有7次使用“劳动者”的概念[2]，其含义是泛指“农民、工人、国家工作人员以及其他劳动者”。[3]可见，《宪法》并没有区分受雇劳动者和自雇劳动者，也没有区分公务员和产业劳动者，宪法意义上的“劳动者”显然是一个泛义的概念。

对“劳动者”的科学界定更多地需要依靠法学理论的支撑。我国劳动法学的奠基人史尚宽先生提出，“劳动者”是指“基于契约上之义务在从属的关系所为之职业上有偿的劳动”的人{4}。按照这个定义，“劳动者”应当具备劳动契约、从属关系、职业活动和有偿劳动四个要素。在四个要素中，“从属关系”揭示出劳动者与用人单位之间的关系不是平等关系，是界定劳动者主体身份的核心要素{5}。从属关系理论是劳动法与民法的分水岭，也是区分劳动关系和民事关系的主要理论工具。传统民法将劳动者视为与雇主具有平等地位的人，然而正如日本学者星野英一教授指出的，进入现代社会以来，以契约当事人的平等、自由为前提的各种契约理论因双方当事人社会、经济方面的不平等而显现出了破绽，这种不平等最清楚地表现在雇佣契约里{6}。因此，作为对近代民法关于平等主体假设的一种纠正，从属关系理论直言不讳地指出劳动关系双方当事人是典型的不平等主体。

从属关系理论将劳动者对用人单位的从属性主要分为经济从属性、组织从属性和人格从属性三个方面。[4]所谓“经济从属性”是指劳动者需要依赖工资收入为生，因而在经济上对用人单位具有从属性。然而经济从属性的含义比较抽象，很难具体量化，因此，法院通常不把经济从属性作为认定“劳动者”地位的主要依据。[5]所谓“组织从属性”是指劳动者通常会被劳动使用者编入到其内部组织架构之中，作为该组织的一名成员参与生产经营。虽然组织从属性在三个从属性标准中最容易识别，在实践中具有较强的可操作性，然而，组织从属性又是最容易被改变的。自20世纪70年代以来，各国普遍存在着雇主通过劳务派遣等形式将劳动关系转变为民事关系的现象。为此，法院一般也不完全根据组织从属性的有无来认定劳动者的身份，而是要从多个方面进行综合裁量。所谓“人格从属性”是指劳动者不是按照自己的意志从事劳动，而是将自己置于用人单位的指挥、管理和监督之下，从而导致人格上对用人单位的从属性。日本通说认为，劳动力与一般商品的不同之处在于，劳动力与劳动者人格不可分离，劳动者出卖劳动力时，雇主同时会支配其人格，即“人格上的从属性系劳动者自行决定之自由权的一种压抑”{7}。无论是在大陆法国家还是英美国家，人格从属性都是司法机关认定劳动者身份的主要标准。[6]我国原劳动和社会保障部曾于2005年出台《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中一项标准就是“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”，该标准比较明显地体现了人格从属性的要求。

毋庸讳言，“从属性”只是一个相对的概念，不同劳动者在从属性方面的表现形式是不同的，现实中的从属性有强弱、深浅、广狭之分，界线并非绝对清楚。[7]因此，在很多案件中，仅仅根据从属性标准来判断劳动者的身份仍然是相当困难的。不仅如此，由于我国现行劳动法理论受日本和我国台湾地区学说的影响较大，往往只是从经济、人格和组织三个方面解释劳动者对用人单位的从属性，其目的主要在于论证劳动者与用人单位之间不是平等关系，从而排除民法的适用。[8]然而，这样的从属关系理论并未穷尽我国劳动者与用人单位之间不平等的根源，我国劳动者除了经济从属性、组织从属性和人格从属性之外，还具有明显的“体制从属性”。具体而言，由于长期受计划经济体制的影响，我国劳动人事制度具有明显的“体制性分割”特征，基本划分为体制内劳动力市场和体制外劳动力市场两大体系。体制内和体制外的劳动者形成了“一系列事实上的不平等”，具体表现在工资、福利、民主管理等多个方面{8}。体制从属性造成了体制内劳动者与体制外劳动者享有不平等的权利，有经济学者非常深刻地指出了这种差异：

“从国有企业与存量合同工的关系来看基本是平等的，职代会、工会在确保涉及企业与职工关系的有关决策的民主性、透明性等方面有极大的影响，职工的保险福利相对有保障，……而国有企业与临时工、农民工的关系，以及非国有企业与员工的关系，则基本上是一种雇用与被雇用、服从与被服从的关系，民主性、透明性、公正性及保险福利等有关劳动者的合法权益往往得不到体现、更没有保障。”{8}

因此，劳动法中的从属关系理论在实践中有一定的局限性，并不能解释所有劳动者问题，需要根据社会和经济的发展以及各国的具体国情加以完善。如果不考虑中国劳动力市场体制性分割的特点，只是简单地运用从属关系理论来判断劳动者的地位，就容易造成劳动立法与社会现实严重脱节的问题，最终影响到法律的实施效果。

三、我国劳动立法中的“劳动者”：从国有企业职工走向农民工

任何法律一经制定，就已经成为历史，法官只能在“现在”的环境中去解释那些在“过去”的语境中制定的法律。有鉴于此，解释法律不能只从文本出发，还必须联系立法当时的经济与社会背景，否则就无法发现那些隐藏在法律条文背后的真正含义。在英美法国家，“当法官或律师试图发现立法意旨时，除了诉诸法律文本自身外，他们通常总是诉诸大量的立法资料或其他学者的解释，例如立法的辩论记录，立法者个人的日记通信，立法前后的社会环境和重大事件，以及其他学者对这些问题的研究。所有这些材料都用来证明某种意图是立法的真正的、原初的意图。” {9}由于中国正处于快速的经济和社会转型期，很多劳动立法最初制定时的社会场景在现在可能已经发生了重大变化，倘若仅仅拘泥于字面意思，就很难避免误读误判的问题。因此，在中国社会变迁这个大背景下，紧扣立法当时的语境来解释劳动立法就显得特别重要。

1994年颁布的《劳动法》和2007年颁布的《劳动合同法》，都使用了“劳动者”的概念，但都没有给“劳动者”下定义，而是采取界定“用人单位”的方法来明确“劳动者”的范围。如《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”依照该规定的字面含义，“劳动者”就是所有与企业或者个体经济组织形成了劳动关系的劳动者，以及所有与国家机关、事业单位、社会团体建立了劳动合同关系的劳动者。

然而，通过界定用人单位来界定“劳动者”是一种间接的方法，这种间接定义方法决定了我国劳动立法中的“劳动者”概念既不科学也不精确，在实践中会造成很多问题。例如，很多企业使用了大量的劳务派遣工人，被派遣工人在法律上并不是这些企业的“劳动者”。[9]再如，有的企业使用了很多技校学生“顶岗实习”，这些实习学生在法律上也不是该企业的“劳动者”。另外，很多地方都曾经发生过公司总经理申请劳动争议仲裁，并要求公司支付高额加班费、奖金或者经济补偿等待遇的案件。事实上，总经理之类的高级管理人员在劳动法中通常被视为“雇主代理人”，与企业之间的关系不具有从属性特征，自然也就不应该适用《劳动法》。可见，具体认定哪些人是“劳动者”，仅仅靠划定“用人单位”的范围仍是不够的，还必须具体分析这些人员与企业之间的法律关系，尤其是要查明其与企业之间是否存在从属关系，才能最终决定这些人是否具有“劳动者”的法律地位。

回顾历史，我国制定《劳动法》主要是为了适应建立市场经济体制的需要，确认并且推广国有企业全员劳动合同制改革的成果，因此不可避免地带有体制立法的特点。如果把《劳动法》作为一个整体加以考察，就可以发现，只要一个人具有“劳动者”的身份，他就有权享有就业促进、劳动合同、社会保险、民主管理等劳动权利。然而，在我国的城乡二元经济体制下，这种全能型的“劳动者”只可能是体制内的劳动者。

第一，依照《劳动法》，“劳动者”享有就业的权利，各级政府应当为劳动者提供公共就业服务。但是在实践中，就业政策长期以来并不支持农民进城务工，只有城镇职工才享有在城市就业的权利，农村劳动力就业“总的精神是离土不离乡，就地消化，向城市流动要做到有序化”。