熊文聪：司法裁量中的价值取舍与修辞技艺――以著作权法为例证

【摘要】不同于逻辑学中的叙述三段论，司法三段论中的大前提――法律规范不是对客观事实的简单描摹，而是蕴含价值取向的伦理命题。在一般情形下，法官只需以该价值尺度去评价并拣选案件事实，即可得出公正之判决。但当法律规范与社会共识发生重大冲突时，法官便不得不重新进行价值取舍，并通过巧妙的修辞技艺使其判词既符合现有的逻辑体系，又以最俭省的方式让当事人及公众理解与接受。

【关键词】司法裁量；价值判断；著作权；修辞

他应成为一个公正的人，在他的天性力所能及的每一时刻去思考和创造。

――[德] 荷尔德林[1]

随着中国法律体系的基本形成，[2]法学界的任务已经由单纯的法制建构更多地转向了对法律解释与适用的探讨。[3]法官是如何进行思考的？判例在法律发展中扮演什么样的角色？这些问题已越来越成为学界关注的焦点。笔者不揣浅陋，希望通过梳理和反思司法裁量与推理的相关学说，并以著作权法中的若干概念与规则之形成为例证，以揭示法官进行价值判断与论证说理的一般规律，并求教于大方。

一、法律规范：蕴含价值取向的大前提

（一）司法三段论的大前提

所有人会死，

苏格拉底是人，

所以苏格拉底会死。

这是逻辑学中叙述三段论的一个经典例子。毋庸置疑，作为法律推理规则的司法三段论也沿袭了这一逻辑。郑玉波先生曾对司法三段论有过清楚而形象的表述：

所谓法规适用者乃将抽象的法律规定适用于具体的事实，以判断其在法律上应得之价值之谓，恰如以天秤称金然，天秤者法律也，金者具体事实也，而所得之分量，即法律上之效果也。法规适用，普通以理则学上之三段论法为之，即以法律为大前提，事实为小前提，而推得结论，……[4]

司法三段论同叙述三段论一样，在规范与事实的二分格局下，推理乃直接从既定规则出发，无须触及那些具不确定性的价值判断如正义等问题。[5]但研究者时常忽略了叙述三段论与司法三段论的根本差别――“大前提”之不同。凯尔森则明确指出，“所有人会死，苏格拉底是人，所以苏格拉底会死”，这种逻辑推理的实质是：所有带有人的属性者，皆带有会死的属性，苏格拉底具人之属性，故苏格拉底带有会死之属性。但在“所有作出承诺者应履行其承诺，甲作出承诺，甲应履行其承诺”之三段论中，大前提与结论里的“应履行其承诺”并非“所有作出承诺者”或“甲”之属性。[6]也就是说，司法三段论的大前提是规范性的，其连接词是“应当”；而叙述三段论的大前提是描述性的，其连接词是“是”。“所有人会死”只是描述了“人会死”这一客观事实，而非“人应当死”的价值判断，故不可能成为司法三段论的大前提。

（二）价值取舍与司法能动

可见，作为大前提的法律规范是一个以“应当”为连接词的价值命题，而任何价值命题皆不能自证有效，其真值性属于“法哲学，更确切地说，是伦理学应该处理的问题。”[7]因此，法律规范都是价值判断的结果，至于为何作出这样的价值判断？其正当性何在？人们常引入自然法等进路来加以解释和论证。如果不借助无法证明也无需证明的“自明之理”，逻辑推理将会是一个永无终结的“无限倒退”过程。[8]从这个意义上说，自然法有如上帝，其存在不依赖证实，而源于信仰。但我们并不能就此认为价值判断毫无客观性的可言，立法者创设规范皆源于对当下社会实践、利益需求的细心洞察。但其凭什么取一种价值而舍其他价值？凯尔森作出了回答：

法律秩序的规范从这一秩序的基础规范中得来，证明特殊规范已根据基础规范而创立。……基础规范的内容就取决于一个秩序由此被创造和被适用的事实，取决于由这一秩序所调整的人们的行为大体上符合秩序的事实。任何实在法律秩序的基础规范将法律权威只授予一个大体上是有效力的秩序所借以被创造和适用的事实。这并不是要求人们的实际行为要绝对地符合秩序，相反地，在规范秩序和该秩序规范所指的人们的实际行为之间的某种对立一定是可能的。没有这样一个可能性，规范秩序也就会成为完全没有意义。[9]

这也就是说，立法者的价值取舍乃基于特定时空内人们大体的行为秩序。行为秩序是一种惯习，而惯习的形成无疑依赖于有约束力的伦理共识。也就是说，法律规范并不旨在揭示事物固有的属性，而是揭示一定时期、一定地域内的伦理共识。在无特殊情形下，法官只能以法律规范本身所内含的价值取向来裁判案件，而不能任意造法。但社会的伦理共识时常处于变动之中，不是什么恒常不变的真理。当已经改变的共识与立法当初的价值取向不一致、甚至截然对立时，如果仍严格适用既有的法律规范，便会导致重大不正义之结果。此时，司法裁判将发挥晴雨表或校准器之功能，法官通过价值判断以弥补法律漏洞，其实质是创造了新的规范。博登海默曾言：“当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时规则的时候，价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。”[10]规范评价且拣选事实，但事实也可在特定情形下改变规范，这便是事实与规范的相互作用。美国法官亚狄瑟正确地指出：

对法官来说，依据法律，只要将事实与规范（而不是自己大脑中的价值）相比对，发现行为符合一定法律规范的逻辑构成就可以依据法律规范作出符合法律要求的结果判断。在大多数情形下，从事实中推导出的法律后果是由立法者预先设定好的，司法者仅仅是遵从了立法者的一个命令。所以法律适用主要并不是一个价值取舍过程，而主要是一个规范的逻辑适用的过程。弗罗因德（Paul Freund）认为，设计法律的一项重要使命就是为了避免对事实的实际评定――从而使法官在大部分的案件里不必依靠他个人的价值标准，只有法律体系派不上用场时（通常是为了处理前沿案件时），才能依靠法官的个人道德。[11]

（三）“创造性”的多与少

著作权法一个核心命题便是：“凡具有独创性的作品皆受私权之保护”。“独创性”有两层含义：独立完成和具有一定的创造性。[12]但何谓“创造性”，却是一个极其模糊的概念。有学者认为，“‘创造性’本身只是一个用来定性的词语，而不能完全依靠定量分析。有没有是一回事，多与少则是另一回事。……法律只要确定对保护对象的创造性的最低要求即可，至于性能价格比的确定在原则上交由市场处理就可以了。”[13]这是对“创造性”概念的误读。波斯纳指出，一件独创的作品仅仅是一件与现存作品有足够大的差异、不会引起混淆的作品。[14]创造性绝非简单的有没有问题，即并不是任何有差异的表达都能满足创造性要求，在判断一个作品是否具有创造性时，无疑掺入了评价者的主观之见，也正是因为这种判断的主观性和不确定性，才为法官的自由裁量留出了空间。从“小铜币”到“额头汗水”，从“作者的个性”到“一定的创作高度”，[15]这些标准都体现了法官在司法实践中借由“创造性”概念掺入了自己的价值取向。但判词却往往采用“某一作品具有创造性或不具有创造性”这样一种“是/否”表述，而不采用“该作品相较现有表达之差异程度达到或未达到受保护之条件”这样一种“多/少”表述。相较于“多/少”表述，“是/否”表述更像是在发现并确证一个“事实”，也就显得更加不容置疑，更容易让当事人及公众信服，同时又巧妙地掩盖了评价者本人的价值取向。而法学家的任务之一就是将法官“何时”及“为什么”采用这种修辞策略揭示出来，这恰如考夫曼所言，“法的概念不应通过概念性的是-否思维，而应通过类型学的多-少思维来理解。”[16]在美国著作权法广为引用的经典判例――1954年的Alfred Bell v. Catalda Fine Arts, Inc.一案[17]中，被告主张原告将早期绘画大师所作油画制成金属雕版（mezzotint engraving）并不受著作权保护，因为这些雕版只是对已进入公有领域的早期作品的复制。但法院没有采纳被告的看法，而是接受了原告的主张，即认为金属雕版并非原作油画的复制，而是已作些许改动的新作品。该判决一出，极大满足了商人投资文化市场的需求。[18]这也就是说，相比差异，创造是一个极具弹性的概念，也正是因为这种弹性，才使得它能时刻根据现实情势之变化而做出调整，从而让法律之生命常青。

申言之，法官绝不像韦伯所描绘的“自动售货机”那样机械地适用法律，其将司法三段论中的小前提与大前提联系起来并不是基于逻辑理性，而是先于理性的“前见”，[19]即所在社会传统中那种隐而不显的约束力量。哈贝马斯曾言：“这种前见在规范与事实之间确立一种先天的关系，并开启建立进一步关联的视域。”[20]在不同情境中，前见是不同的，它在相当程度上改变了既有规则，创造了新规则。我们也由此懂得了为什么英国大法官柯克爵士敢于在英王詹姆斯一世面前理直气壮地说：“涉及臣民的生命、继承、所有物或金钱等诉讼的决定，不是根据自然理性，而是根据有关法的人为理性（artificial reason）和判断。对法的这种认识有赖于在常年的研究和经验中才得以获得的技艺（art）。”[21]司法作为一种评断过往的技艺，总是带有特定的道德色彩，而并非对过往的严格再现。即使法官能够知道一切事实，他也只能压抑一些事实，突出一些事实，司法中的事实是法官不断拣选的结果。

二、被裁剪的事实：法的第二性原理

（一）客观事实与法律事实

与作为大前提的法律规范不同，作为小前提的法律事实不是创设了一种价值标准，而仅仅是以法律规范为标准对客观事实的剪裁。也就是说，法律事实虽源自客观事实，但仅仅描述部分客观事实。衡量此描述真实性的是该事实是否客观存在。当然，法官无须像自然科学家那样去求证绝对真实，法律事实只需超过“合理怀疑”的盖然标准，就足以采信。对此，日本学者兼子一曾明确指出：“民事裁判的目的从来就是解决现存的纠纷，并不是以科学地发现客观事实为目的，所以对事实的认定是在纠纷存在的范围之内作为解决纠纷的前提而进行的。”[22]但我们不能走向另一个极端，即否定法律事实的客观性。如果连最基本的客观性都没有，那这种描述就不配称之为事实（fact），而只能称之为虚构（fiction）。于此，事实与价值的界线也就荡然无存。当然，这种有目的地“剪裁”离不开人的主观取舍。因为诉讼活动中的当事人，不是存在于哲学家头脑中的那种只是渴望知识与真理的纯理性的动物，而是像实用主义所描述的是具体有各种需要与利益的为了生存而不断行动的人。[23]他们关注的是什么样的事实对他们最有利，能够保证他们胜诉，这种强烈的主观目的导致证据材料都是经过细心“拣选”的，但这并不意味着它们都是有意捏造的。同样，法官在看待双方当事人提供的证据材料时，也是首先确定这些材料是否为真，在具有可靠性的证据材料中，又以特定法律规范所蕴含的价值准则为尺度加以拣选。打个比方说，假定A、B、C三个材料呈现于法官面前，C因欠缺可靠性（未超过“合理怀疑”）被排除，B因不符合立法者的价值取向被忽略，最后具有客观性且符合立法者价值取向的法律事实只有A一项。

恰如前文所言，立法者通过法律规范已经对既往发生的一般情形给出了较明确的价值判断，法官在审理此类案件时，只需将事实涵摄于法律规范所蕴含的价值判断之中，即可做出公正之判决。但在疑难案件中，由于立法者价值取向的模糊、欠缺或与社会共识存在明显冲突，如果严格适用现行法律规范，将得出不公正之结果。此时，法官就需要重新对案件事实进行评估，拣选出他认为有利于得出公正之结果的事实。但即使如此，法官也只是拣选事实，而不是捏造、虚构事实。法官对事实的剪裁就是所谓的“法之第二性原理”，为说明该原理，我们不妨从讨论一个真实的著作权案件开始。

（二）“春晚”：单独作品还是汇编作品

2009年除夕夜，优搜网络公司通过技术手段，截取中央电视台“09春晚”节目信号，在其网站上同步直播。央视网络公司因持有中央电视台全部电视节目通过信息网络向公众传播、广播、提供之权利，故诉优搜网络公司侵犯其著作权并要求赔偿。本案一个核心争议在于：类似“春晚”这样的电视节目是否属于著作权法意义上的作品？如果是作品，那又是一个单独的视听作品，还是汇编作品？就此，学者们发表了不同见解。[24]一种观点认为：“央视所摄制的春节晚会，体现了电视晚会制作者的独创性，属于以类似摄制电影的方法创作的作品”。但另一种观点却认为“春晚”不是一个独立作品，因其“全部由完全独立的作品构成，