谭振波：和解合同的效力

【摘要】和解合同是当事人约定互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。和解合同的构成要件有三：第一须有争执或法律关系不明确之状态的存在；第二须有终止争执或排除法律关系不明确状态的意思；第三须有相互让步。和解合同具有确认的效力与和解合同对当事人和第三人的效力以及效力障碍等问题，和解合同撤销的情形有，诸如和解与欺诈、胁迫、显失公平和错误制度。

【关键词】和解合同；确定效力；效力障碍；构成要件

一、和解合同的构成要件

和解合同是当事人约定互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确之状态的合同。当事人要成立合法有效的和解，须符合民法关于合同的有效要件，同时基于和解合同的特殊性，又要符合和解的构成要件。

一当事人相互让步

1.和解合同当事人

和解合同是当事人为终止其间的争议而达成的协议，因而和解合同的当事人表面上似乎应该是争议的当事人，对于和解的当事人补充几点说明。

第一，这里的当事人范围很广，不仅包括自然人或法人，本国人或外国人，也包括限制行为能力人或无行为能力人。

第二，当事人不应仅限于争议的当事人。在一般的民事争议中，如合同纠纷、侵权纠纷中，若争议的双方均属于完全民事行为能力人，在一般情形下，争议的当事人就是和解合同的当事人。然而，如果争议一方或双方是限制民事行为能力人或无民事行为能力的人，那么和解合同的当事人就不是争议的当事人。一般情况下，和解合同的当事人就成为争议当事人的监护人或利害关系人。

2.让步的含义

和解合同上的“让步”，是指当事人为相对人的利益，而抛弃自己的利益或承认负担损失而言[1]。法国最高法院则认为，当事人为和解，“不论相互让步的相对程度如何，均构成第 2044 条意义上的和解”。同时又指出：“但是，当一方当事人放弃其权利，而与此相对应的条件微不足道，甚至基本上不存在任何对应条件时，则不属于和解。”[2]笔者认为，法国最高法院的见解较为可取，因为如果一方当事人的条件微不足道，另一方当事人的让步实际上是单方面的，此时不应是这里所说的“让步”。注意的是，对是否构成“让步”，应从当事人主观认知上加以判断，即当事人只要主观上认为存在让步，则构成和解合同上的“让步”，客观上是否存在让步，在所不问。

3.互相让步

和解以相互让步为要件，因此，仅因一方让步而终止争执或排除法律关系不明确状态的合同，根据情况可能为债务承认、债务免除、债务内容变更、权利抛弃或赠与等合同，不属于和解[3]。但是，如果当事人所作出的承认、免除、变更、抛弃或赠与的意思表示，目的也是在于终止争执，那么，这种处分行为则被包含于和解合同中，当然可以适用和解合同的相关规定[3]。

二和解合同的客体

1.法律关系为和解合同的客体

和解合同的客体为法律关系。凡法律关系，无论其种类，都可以成为和解的客体，因此，无论是债权关系、物权关系、准物权关系、知识产权关系、亲属关系、继承关系，乃至公法法律关系以及刑法上的法律关系，都可成为和解的客体。但是必须注意的是，和解的内容只有在法律所允许的私法自治的范畴之内，才能为有效的和解，也称之为和解的可能性[1]。对于作为其客体的法律关系，作以下两点说明。

第一，和解合同客体的广泛性

如前所述，和解合同的客体是有争执或不明确的法律关系，即只要是在私法自治范围内，一切法律关系都可以成为和解的客体，甚至包括刑法关系。

第二，法院判决确定的法律关系能否成为和解的客体

这涉及到和解与判决的既判力的关系。所谓既判力是指确定的终局裁判具有的约束力，这种约束力是否影响到和解的适用范围呢？笔者认为，判决的既判力是纯粹的诉讼法上的效力，而诉讼法性质上属于公法，它是法院、诉讼当事人及其他诉讼参与人进行民事诉讼所必须遵循的法律，是诉讼法律关系主体行使诉讼权利、履行诉讼义务的法律依据。因此诉讼法上既判力的真正根据是国家的审判权，其真正的依据是讼争不应该无休止地拖下去，其主要效果是禁止将法院已经判决的争执再次向法院提起，其本质为程序性的。判决的既判力不能解决当事人对实体民事权利义务关系的争议，因此，已由法院判决确定的法律关系，当事人就判决的解释或执行上的困难，可以进行和解[1]。只是当和解为无效或被撤销时，当事人不得就该争执再行向法院起诉。

2.和解合同客体的范围

1存在有争执的法律关系

所谓“争执”是指就法律关系的成立、内容或范围，当事人有相反的主张[4]。我国《合同法》规定当事人可以通过和解解决合同争议，就文义而言，和解限于已经发生的争议，但因为分则没有和解这一类有名合同，因此从法律适用看，只能适用合同法总则以及类推适用相关有名合同的规定。所以，在对争议的解释上，也应采目的性扩张解释，即包括发生争议的可能。因此对于争执其判断的标准，应以当事人的主观认识为限。简言之，这里所谓“争执”完全取决于当事人的主观判断。同理，如果当事人与律师之间形成代理关系，则当事人认为不明确但律师认为并无疑问时，由于代理制度中代理人可以独立进行意思表示，因此须以代理人的认识为准。

2存在不明确的法律关系

和解包括终止已经发生的争议和预防可能发生的争议。对于已经发生的争议适用和解自然没有异议，至于预防可能发生的争议，应当如何解释，值得进一步讨论。通说认为，当事人就权利有疑问时属于可能发生争议的情况，这种情况可以和解。至于法律关系不明确但并没有产生争执的，例如，债务人未来可能没有支付能力而导致的请求权将来实现的不确定，是否适用和解，各国民法有不同的规定。

这里法律关系是否不明确，同样取决于当事人的主观判断，只要当事人主观上认为不明确即可，甚至仅有一方当事人认为不明确的也是如此。至于客观上是否明确，在所不问。因此，尽管在客观上法律关系不明确，但是当事人双方主观上已经明确的，不是我们这里所说的法律关系不明确。法律关系不明确并不等于当事人有争执，比如，附条件或附期限的请求权，我国台湾地区民法在解释上也将请求权的实现不确定纳入法律关系不明确的情形[3]。我国民事诉讼法上的执行和解，通常是由于被执行人方面存在支付困难或其他有碍执行兑现的情事，申请执行人权利之实现与否不确定，当事人就此为和解，也多属于请求权实现不确定的情形。本文认为法律关系不明确等同于请求权实现的不确定性。

3争执或者不明确的样态

当事人对于作为和解客体的法律关系，只要存在争执或法律关系不明确的状态，原则上即可成立和解合同，至于该争执或法律关系不明确的状态存在于该法律关系的全部或一部，在所不问。因此，就法律关系的存在、内容或其衍生的个别请求权，甚至给付方式、抗辩权之有无等等，均得成立和解[3]。

三和解合同本质要件――终止争执或排除法律关系不明确之状态的意思

和解合同最本质的要件是双方当事人有终止争执或排除法律关系不明确之状态的意思表示。和解合同是当事人约定互相让步，以终止争执或排除法律关系不明确的状态的合同。其目的是令诉讼程序不再具有意义。如果一个合同目的仅仅是防止起诉，它就不属于和解合同。比如，双方在存在争执或有发生争执可能的情况下，双方协议相互让步的目的仅仅在于不行使诉权，而对于争执本身究竟如何解决没有约定，则该协议不属于和解。当事人可就部分争点进行和解，而就其他争点仍为诉讼[1]。由于和解的目的是不以诉讼为解决纠纷的方式，因此当事人达成和解合同以后，并不影响另一方进行表面的诉讼并不是每个和解合同都以一方当事人放弃诉权为让步的条件，表面诉讼的目的在于当事人取得确定和解所采取的约定条款的判决。

二、和解合同对法律关系的确定效力

一和解合同效力学说

1.学说之争

和解能够使当事人抛弃争议的权利而享有和解合同所重新确立的权利义务，因而在和解的效力上存有多种学说，如创设说、确认说、兼有说等，下文将一一论述。

1创设说

所谓创设的效力乃因和解合同创设新的法律关系，使消灭权利及取得权利，至于以前的法律关系如何，概置不问，纵有新的证据证明所确定的法律关系与以前的法律关系不一致时，和解亦不失其效力。至于从属于原法律关系的保证或物的担保，除非保证人或物的担保人亦同意和解者外，概归消灭[4]。

2认定说

此说认为和解合同仅确认以前的法律关系，使仍存续，并非创设新的法律关系，因此如发现新的证据足以证明以前的法律关系与和解所确定的不符，和解无效，则从属于原法律关系的保证或物的担保亦不因和解而消灭。

3确认说

该说为部分学者所认同。此说认为，争议的双方当事人通过订立和解合同来明确双方的权利义务，从而解决争议。但此权利义务的重新分配是基于争议时的权利义务而言的，和解合同只是对双方的权利义务加以确认而已。从一定意义上讲，这是双方的权利义务的二次分配。笔者认为是补偿分配。《法国民法典》即采此观点。

4兼有说

该说认为和解合同既有创设又有确认的效力。此说为多数学者所认同。《日本民法典》第 696 条规定：“当事人一方，依和解被确认的权利，或相对人被认为无权利之后，即使其人原来无此权利，或相对人有此权利的确认被发现，该权利也因和解而转移于其人或消灭。”[5]日本大部分学者认为“转移于其人”的情形是和解合同的确认效力，“消灭”的情形则体现了和解合同的创设效力。

2.学者间的观点

史尚宽先生对和解合同的效力区分得更为详细，他认为“关于当事人间之债权，就债权之绝对存否或范围有争执，经和解确定之债权，与真实的法律关系不相符者，就不相符部分发生创设之效力”[1]。从其观点可以看出，在上述情况下，与真实的法律关系相符的，具有确认的效力。而对于物权或其他权利，史尚宽先生认为就需要视具体情况具体分析，到底是创设还是确认的效力。例如：甲乙就一自行车的所有权归属发生争执，后二人订立和解合同，约定自行车归甲所有。史尚宽先生的观点在于，若该自行车确实为甲所有，则该和解为确认效力，若该自行车不为甲所有，则该和解仅具有创设效力。也有学者主张就普通之情形而言，法律关系虽经和解，但与和解之结果同时并存。故若该法律关系本附有保证或担保者，此项保证或担保，尚不因和解之成立而消灭。然若因和解契约之订立，致原有法律关系，有所变更……则原有之保证或担保，即不复存在[1]。

二和解合同的确定效

1.笔者观点

所谓和解合同的确定效，通说认为是指和解合同一旦有效成立，双方当事人即应受到合同的约束，即使一方因此受到不利益，也属于让步的当然结果，不得反悔，更不能再就和解前的法律关系主张权利[4]。至于和解成立后，当事人不得以原有法律关系主张权利，通说以和解合同的创设效为其基础，以和解合同能对法律关系发生实体上变动的方式说明和解的确定效，称之为“实体法律关系变动说”[6]。

笔者认为，和解合同确定效的基础无法从实体法观点理解，而应从和解为诉讼外法律秩序所允许的私法形成过程的角度考察。和解是诉讼外确定私权的机制，其目的并不在确定真实的法律关系，而在于终止争执或除去法律关系不明确的状态。和解前的法律关系既有待和解具体形成而确定，则和解不可能变更原有法律关系，也不可能创设新的债务取代原有债务。有争执的法律关系既已由当事人自行以合同确认，且由实体法赋予其法律规范效力，则除非有否认其法律拘束力的事由发生，否则无论从和解合同的目的，抑或从国家法律秩序的观点，当事人已不得再依诉讼程序主张权利[6]。因此，笔者以为和解合同的确定效，是指和解合同一旦成立，当事人即不得就合同已确定的事项提出和解之前同样的主张，如果当事人在诉讼上主张和解合同的确定效，法院应以和解所确定的法律关系作为裁判基础。也就是说在和解合同纠纷案件的审理中，法院不得作出与和解内容相反的认定。

2.确定效的消极面和积极面

所谓和解合同确定效的消极面是指和解合同所具有消极的排除和解前法律关系主张的效力。和解合同成立后，当事人之所以不得再依原有法律关系主张权利，并非是因为当事人因和解而相互负有不得主张原有法律关系的义务，而是基于和解合同确定效的消极面。否则，合同生效后当事人在诉讼中主张和解前的法律关系，即仅仅为违约行为，而违约行为所违反的义务是否存在，内容如何等等要经法院审查才能确定，