王利明：侵权责任法与合同法的界分――以侵权责任法的扩张为视野

【摘要】随着现代社会的深入发展，侵权责任法的适用范围不断扩张日益向传统合同法的调整领域渗透，合同法与侵权责任法之间的传统界限遭受重大挑战从法律体系的角度看，侵权责任法的过分扩张不仅会影响民法的内在体系，并进而会妨碍到民法典体系的构建，而且有可能牵涉到公正司法问题在此情况下，从二者秉执的基本理念保护的权益范围必备的责任构成要素等方面，重新思考侵权责任法与合同法的界分问题，具有重要的理论与实践意义。

【关键词】侵权责任法；合同法；界分；民法体系

一、界分侵权责任法与合同法的意义

德国学者瓦格纳教授指出，在近几十年的比较法研究中，侵权责任法无疑是最为热门的课题之一，这不但因为人们每时每刻都面临着遭受各种损害的风险，还源于侵权责任法因为风险和损害类型的发展而随之发生的变化[1]从比较法上看，尽管侵权责任法和合同法的调整范围因受到每个国家私法体系传统和法学部门功能地位的影响而有所不同，[2]但随着社会生活的发展，侵权责任法与合同法呈现出相互交融的趋势，其中最为显著之处是，侵权责任法的适用范围不断扩张，逐渐渗入传统合同法的调整领域，合同法的调整范围受到侵权责任法的不断侵蚀[3]这主要表现在：侵权责任法产生了第三人故意引诱他人违约的责任，由此部分地实现了对债权的保护；侵权责任法扩大了对纯粹经济损失的保护，使传统民法中通过合同法保护的履行利益也可能在侵权责任法中得到救济；侵权责任法中经济侵权(eco-nomi charm)制度的发展导致合同法的保护对象部分地成为侵权责任法的保护对象；侵权责任法产品责任制度的发展使不适当履行违约责任的适用受到了相当大的冲击；侵权责任法中医疗损害责任交通事故责任均使得原本可以由合同法调整的责任关系也可以适用侵权责任法了凡此种种，皆显现了侵权责任法的扩张趋势侵权责任法的这种扩张，不仅深刻影响到了侵权责任法与合同法的传统适用范围及法律适用，而且对民法体系也产生了强烈冲击。[4]

应当看到，侵权责任法的扩张是法制文明在新的时代发展中的正常现象。一方面，作为保障私权的法及救济损害的法，侵权责任法在社会生活中的作用和功能日益突出；另一方面，当事人通过合同法保障自己的权利有时会受到一定的限制，因为传统合同法律关系表现了强烈的相对性，合同关系的产生和延续一般不会与合同当事人之外的第三人发生联系。而现代合同交易模式发生了深刻变化，特定相对人之间发生的合同关系很可能与第三人发生不同程度的联系，甚至极可能损及第三人权益，或者当事人权益可能受到第三人的侵害，由此引发的问题传统合同法往往无法解决。而侵权责任法则为受害人获得救济提供了法律依据和保障。尤其是，在现代社会，交易的内容和对象随着社会的发展而发生了深刻变化，不少交易对象本身具有潜在的危险，交易活动可能具有侵害他人权益的风险。此种风险导致合同当事人或者第三人的其他人身、财产权益遭受的损害，是传统合同法无力解决的问题。这就要求运用侵权责任法来解决传统合同法无法解决的新问题。[5]

另须注意的是，在合同法与侵权责任法相互交融的领域，侵权责任法为人们提供的保障更为有力，人们通过提起侵权之诉的方式能够获得更为有利的赔偿和补偿。例如，侵权责任法可以和责任保险、社会救助等救济方式很好地衔接，而合同法则不具备这一特点。[6]

不过，应当看到，侵权责任法的扩张往往是以一种渐进的方式进行的，这种扩张难免会对合同法和侵权责任法的边界形成冲击，如果对这两种法律缺乏合理的界分，则必然会对既有的法律体系造成不利影响。同时，该种扩张的实现常常是基于具体的案件而发生，这就导致法官时常从个案裁判的合理性出发扩张适用侵权责任法，进而造成比较注重个案正当性而缺少体系正当性的后果。依我国的实际情况看，法官在具体案件中，大多倾向于适用侵权责任法，而不是合同法，尤其是在大量的责任竞合案件中(如医疗事故、交通事故、产品责任等)，法官已习惯于依侵权责任法处理案件，而基本上不考虑适用合同责任。而不分情况地一律采用侵权责任处理责任竞合案件，并不一定能够使案件得到公正处理。

试以“美容案”为例，受害人甲到乙美容院做美容手术，在手术前，乙向甲承诺该手术会达到一定的美容效果，并许诺该美容手术没有任何风险，成功率百分之百。并且，乙在其散发的宣传单上明确承诺，“美容手术确保顾客满意”，“手术不成功包赔损失”。据此，甲同意乙为自己做美容手术。结果该手术失败，导致甲面部受损，甲因此承受了极大的精神和肉体痛苦。后甲提起诉讼要求赔偿。在该案中，适用侵权责任法或合同法会导致不同的法律后果。尽管在该案中存在着医疗合同关系，但长期以来，司法实践一直将其作为侵权案件处理，并要求按医疗事故进行事故鉴定。《侵权责任法》专章规定医疗侵权责任类型后，更进一步促使了医疗侵权责任的扩张趋势。

一叶落而知深秋，该案所反映的侵权责任法的扩张现象具有广泛的代表性。这种扩张不仅体现在世界各地的民法发展上，而且体现在我国《侵权责任法》的具体规定上。尽管《侵权责任法》第2条试图将是否保护债权作为区分侵权责任法和合同法的界限，但是，随着该法对于各类民事权利的详细列举，以及对民事权益的开放式保护，这种立法模式导致侵权责任法的适用范围不断处于一种扩张的态势。在相关的具体侵权责任类型中，有关条款处理得不够具体、明确，导致了侵权责任法适用范围的不断扩张。例如，《侵权责任法》第41条规定，“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任”，权威的解释认为，该条中的“损害”包含了产品缺陷造成的各种损害[7]。如果依此理解，在“瑕疵”和“缺陷”本身界定不清的情形下，只要交付了有瑕疵的产品，那么由此造成的损害都可以通过侵权责任来解决。如此之下，不仅买卖合同中不适当履行的违约责任将让位于侵权责任，而且像租赁、承揽、保管等涉及到标的物交付的合同中因所交付的标的物存在缺陷造成的损害都可能由侵权责任法来解决，这必将使得违约和侵权的界限更难以厘清。

侵权责任法不断扩张，也会影响到民法内部体系的和谐一致，以及妨碍我们正在推进的民法典制定工作。例如，我国《合同法》第122条规定，在责任竞合的情况下，受害人有权在违约责任和侵权责任中作出选择。虽然有必要对此种选择作出一定的限制，但上述扩张趋有可能剥夺受害人享有的选择权，进而改变现行有效的责任竞合规则。

不仅如此，侵权责任法扩张也是影响司法实践的一个重要问题。由于侵权责任法过分扩张，导致法官自由裁量权呈扩大趋势，即法官本来应当适用《合同法》的，但却可以选择适用《合同法》或《侵权责任法》，本来可以直接依据合同约定确定一方的履行是否合格，但却要进行事故鉴定、质量合格鉴定等各类鉴定活动，并由此引发新的鉴定纠纷。这会导致司法裁判结果的不一致。众所周知，司法正义的形式要求是“同等情况同等处理”[8]，但在前述类似案例中，在当事人没有做出明确选择的情况下，如果法官可以自由选择适用侵权责任法或合同法，而在两法对构成要件、举证责任、法律后果的规定都不相同的情况下，适用不同的法律可能会导致不同的法律后果。其结果可能是类似情况不能得到类似处理，这不符合司法正义的基本要求。总之，界分两法既关涉我国民法体系的维系，又是影响公正司法的重大问题。

二、界分侵权责任法与合同法的价值考量

准确界分侵权责任法和合同法，首先就要考虑两法所具有的基本价值。合同法的基本价值是私法自治，私法自治原则在合同法中的具体体现是合同自由原则。合同法是财产法、交易法，无论是维护交易的正常秩序，还是通过鼓励交易促进财富增长，都需要以私法自治为基本价值理念。自治以“个人是其利益的最佳判断者”为基础，允许当事人自由处理其事务。私法自治的实质就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系。私法自治要求“合同必须严守原则(pactasuntsurvanda)”，当事人双方都要受到其合意的拘束。私法自治必然要求当事人应依法享有自由决定是否缔约、与谁缔约和内容如何以及是否变更、解除合同等权利。私法自治也决定了，当事人之间的合意应当优先于合同法的任意性规定而被适用。只要当事人协商的条款不违背法律的禁止性规定、社会公共利益和公共道德，法律即承认其效力。可以说，私法自治决定了合同法的构成、功能和责任，是贯穿于合同法的核心原则。“私法自治给个人提供一种受法律保护的自由，使个人获得自主决定的可能性。这是私法自治的优越性所在。”[9]私法自治通过确认个人意志的独立、自主，赋予其意思表示以法律效力，激发个人的创造性、进取心，进而促进整个社会财富的增长。

侵权责任法不是交易法，其使命主要不在于通过私法自治鼓励交易；侵权责任法也不是财产法，其功能不在于通过私法自治鼓励社会财富的创造。应当看到，侵权责任法也在一定程度上要体现私法自治原则，例如，当事人可以在法律规定的范围内自由处分其损害赔偿请求权，侵权责任法在一般情况下，并不禁止行为人和受害人之间通过协商，减轻和免除行为人的赔偿责任。

然而，较之合同法，私法自治在侵权责任法中的适用空间非常狭窄，在这个领域，其贯彻的价值理念主要是人文关怀。一方面，侵权责任法是救济法，侵权责任法的基本功能是对受害人的损害提供救济。[10]尤其是侧重于对人身权利的优先保护，而在人身权保护领域，私法自治原则无法全面适用，更需要对人身价值、人格尊严等实现全面的保护。另一方面，侵权责任法是强行法，这就是说，在受害人遭受侵害以后，侵权责任法主要通过国家介入的方式使得侵权人承担责任，并使受害人得到救济。所以，侵权责任法具有鲜明的强行性特征，这是其区别于其他民事法律的重要之处。例如，关于责任的构成、特殊侵权行为中的举证责任等都不允许由侵权人排除其适用，也不允许行为人将责任随意转让给他人承担。这也决定了侵权责任法不可能全面贯彻私法自治理念。

现代侵权责任法的发展趋势是以救济受害人为中心而展开的，其基本价值理念是对受害人遭受的损害提供全面救济，充分保障私权，以保护公民人身财产安全为目标，所贯彻的是民法的人文关怀精神。在这一目标指导下，侵权责任法一般确立了对人身权的优先保护，对受害人的全面救济等制度。如果不能理解侵权责任法蕴含的人文关怀理念，就无法理解现代侵权责任法的发展及其制度创新，也无法理解侵权责任法的立法目的。这是合同法和侵权责任法之间在法律理念上的核心区别。美国学者富勒曾经指出，合同责任不同于侵权责任的最大特点，在于其贯彻了私法自治原则(the principle of private autono-my)。[12]弗莱德也认为，合同法不同于侵权责任法的特点在于，其贯彻了合同自治理论?。正是因为两法所秉持的立法理念的差异，确定了区分两法的基本路径。以前述“美容案”为例，私法自治理念决定了合同法和侵权责任法的几个重要区别。

第一，是否存在合同关系不同。私法自治时常体现在对当事人合意效力的尊重，以及对合同关系的维护方面，所以，合同关系的存在是区分违约和侵权的重要标准。所谓合同关系，主要是指合同订立之后至履行完毕之前的法律关系。违约责任的前提是当事人之间是否存在合同关系。如果当事人之间不存在合同关系，则可以考虑原则上适用侵权责任。事实上，侵权责任本身的含义就是指“非合同关系的责任”，因此，欧洲民法典研究组起草的《欧洲民法典草案》就将侵权责任称为“造成他人损害的非合同责任”?[13]，这一点已经蕴含了侵权责任原则上是在当事人之间不存在合同关系的情况下所被适用的意思。在前述“美容案”中，甲与乙之间存在一种合同关系，无论该合同是通过书面形式还是口头形式达成的，甲都是基于合同关系而接受美容手术，如果适用合同责任，甲就需要首先证明合同关系的存在，如果适用侵权责任，只要受害人遭受的损失已经确认，则完全无需考虑合同关系是否存在。

第二，义务来源不同。私法自治原则在合同法上体现为允许当事人约定各自的权利义务，并承认这种约定的约束性。因此，违约责任和侵权责任的区分依据仍然存在于其义务类型为法定义务或约定义务上。法定义务在学理上常常被称为“一般义务”，即所谓“勿害他人(alterum non laedere)”的义务。例如，在英国，侵权行为的经典定义就是：“因违反法律预先设定的一般义务而产生的侵权责任。