章志远：行政诉讼“双被告”制度的困境与出路

摘要:  面对多种改革方案的角逐，修法者基于现实逻辑而非理论逻辑的考量，最终选择了复议机关作出维持决定时与原行政机关同作被告的“双被告”模式。新《行政诉讼法》实施一年来，“双被告”制度增加了各级政府法制机构的复议和应诉压力，但实质性化解行政争议的目标尚未如愿实现。随着“双被告”制度巨大争议的泛起，《行政复议法》修改如何在续写与调适之间灵活游走引人瞩目。坚持整体救济论和合力脱困观，通过创新体制和优化机制才能有望实现行政复议和行政诉讼制度的和谐发展，促进国家行政纠纷解决体系和能力的现代化。

关键词:  行政诉讼，行政复议，双被告

新《行政诉讼法》第26条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”这一条款彻底改变了旧法有关“复议机关维持原行政行为即不作被告”的规定，对行政诉讼、行政复议制度的发展乃至整个行政救济法的基本格局都将产生实质性影响，被学者归结为“可能是这次《行政诉讼法》修改冲击最为显著、影响最为深远的一个条款”{1}。新法实施一年来，行政诉讼“双被告”这一罕见的突破陈规之制带来了诸多新的问题，引发了行政法学理论界和实务界的广泛争议。时值《行政复议法》修改工作正在紧锣密鼓地进行之际，“双被告”制度究竟何去何从引人关注。为此，本文不揣浅陋，拟在追溯“双被告”制度的设立初衷、梳理“双被告”制度遭遇困境的基础上，就其未来命运进行分析，希冀对我国行政救济法体系的完善和国家行政纠纷解决能力的提升有所助益。

一、由来：行政诉讼“双被告”制度的初衷

《行政诉讼法》修法史的回溯显示，“行政复议机关作出维持决定后是否作被告”几乎成为此次修法进程中争议性最大的问题。梳理全国人大常委会公开的修法资料可以看出，不同观点之间的激烈交锋、不同群体之间的巨大分歧始终伴随着修法的全过程。《行政诉讼法修正案（草案）》一开始并未就“复议机关维持原行政行为不作被告”的旧制作出修正，但在十二届全国人大常委会第六次会议的分组审议过程中，有的常委委员、代表提出，实践中行政复议不作为，一味维持原具体行政行为的现象很普遍，建议加大监督力度，复议机关作出维持决定的，由复议机关和原行政机关作为共同被告；有的常委委员建议由复议机关为被告，原行政机关作为第三人；有的常委委员则建议维持复议机关不当被告的规定，同时明确复议机关不予受理的，也不当被告。{2}27初次审议之后，全国人大常委会法工委在不同层面上广泛征求了意见，“双被告”规定首度出现在《行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》中。在全国人大法律委员会“关于《行政诉讼法修正案（草案）》修改情况的汇报”中，修法主事者在解释新制的理由时特意指出：“有些常委委员、代表、地方、法院和专家学者提出，实践中复议机关为了不当被告，维持原行政行为的现象比较普遍，导致行政复议制度未能很好发挥作用，建议对原有制度作有针对性的改革，明确复议机关维持原行政行为的，与原行政机关作为共同被告。”{2}12在十二届全国人大常委会第十次会议的审议过程中，有的常委委员提出，共同被告的规定很好，建议同时考虑管辖权和共同诉讼等衔接性问题；有的常委委员建议，将共同被告改为当事人选择，复议机关维持原行政行为的，当事人可以选择原行政机关或者复议机关作被告；有的常委委员则认为，共同被告的规定不利于行政机关发挥上下级监督作用，也不利于行政争议的实质解决，建议经复议的案件，由原行政机关作被告，或者增加规定复议机关驳回复议申请的，原行政机关是被告。{2}37二次审议之后，全国人大常委会法工委又在不同层面上广泛征求了意见，“双被告”规定被保留并得到进一步补充。在全国人大法律委员会“关于《行政诉讼法修正案（草案）》审议结果情况的报告”中，修法主事者仅就“双被告”制度补充性规定的理由作出说明：“最高人民法院、有的专家学者提出，原行政机关和复议机关为共同被告的情况下，应当同时对原行政行为和复议决定作出判决。”{2}17后经十二届全国人大常委会第十一次会议审议，“双被告”制度最终得以通过。

就在庙堂之高的“场内”热议“双被告”制度的同时，江湖之远的“场外”议论同样异常激烈。《行政诉讼法修正案（草案）》社会公众征求意见的统计结果显示，多数意见认为实践中复议机关为了避免当被告而作出维持复议决定的情形很普遍，造成复议制度未发挥应有作用，也增加了当事人维权成本，因此要求加大对复议机关的约束力度；《行政诉讼法修正案（草案二次审议稿）》社会公众征求意见的统计结果则显示，“复议机关一律作被告”和“复议机关一律不作被告”的观点呈现对峙局面。{2}203，252在行政法学界，围绕“复议机关是否作被告”的争论近年来几近白热化程度。例如，在2010年的行政复议“浙江论坛”上，学者何海波、谭宗泽坚持“复议机关一律作被告论”，与会的省市法制办代表对此则一致表示反对{3}；在2012年的中国行政法学研究会年会上，以杨海坤教授为代表的学者和以青锋司长为代表的实务界人士就围绕“复议机关一律作被告”和“复议机关一律不作被告”展开过激辩；及至行政诉讼法修改工作正式启动之后，“维持现状论”“复议机关一律被告论”“原行政机关一律被告论”“复议机关维持后共同被告论”“原告选择复议机关或原行政机关作被告论”“复议属性定位决定是否被告论”等近十种学术观点相继登场。由此可见，修法者所面临的抉择可谓异常艰难。

盘点修法进程中的各种改革方案，持论者动用了诸多的理论和实践资源。大体上来说，这些资源包括如下四个方面：第一，行政行为理论。论者从行政复议行为或行政复议决定的法律属性入手，通过行为定性的不同设计相应的被告方案。凡认为行政复议活动亦属普通行政行为者，都主张行政复议机关应当作被告；凡认为行政复议活动是准司法行为者，则主张行政复议机关不作被告。第二，复议功能定位。论者从行政复议制度的功能定位入手，通过复议制度定位的不同设计相应的被告方案。凡将行政复议定位为行政机关内部层级监督制度者，都主张行政复议机关应当作被告；凡将行政复议定位为权利救济、纠纷解决制度者，则主张行政复议机关不作被告。第三，复议体制安排。论者从行政复议体制设计是否有利于促进复议结果公正性入手，通过不同的复议体制安排设计相应的被告方案。凡认为通过推广行政复议委员会制度促进复议公正行使者，都主张行政复议机关不宜作被告，有些论者还从比较法角度提出世界上没有一个国家和地区以行政复议机关作被告；凡认为复议体制不顺造成复议难于公正行使者，大多不反对行政复议机关作被告。第四，复议实效激活。论者从督促行政复议机关认真履行复议职责、推动行政复议纠纷解决主渠道地位的形成入手，在复议机关是否作被告上产生了两种截然不同的看法。坚持制度倒逼效应者主张复议机关一律作被告，切实激活复议制度纠纷解决的实际功效；坚持信任复议机关者主张一律由原机关作被告，通过尊重行政复议机关促使其作出公正而独立的判断。就行政复议制度的运作现状和发展趋势而言，不同观点均有一定的合理成分，且不同的站位者之间似乎难有调和的余地，这也是修法后期“维持现状论”出现的重要原因。

修法者几经权衡选择“双被告”制度的创举，表明在急切修法心理的驱使下，改革的现实逻辑最终还是战胜了理论逻辑。正如有的学者所言：“尽管于理不通，但新《行政诉讼法》还是回应了‘民粹’的呼吁，在原有共同被告制度基础上，创设了一种不是基于同一行政行为而产生的共同被告情形。”{4}修法机关主事者事后在阐释该款抉择的理由时，也将其归结为“与我国行政复议制度的定位有关”“解决复议机关不作为的现实问题”和“未来复议体制改革的方向是向本级政府集中”。{5}身处激烈的社会转型时期，面对官民矛盾的加剧、既有行政纠纷解决机制的失灵，尤其是行政复议沦为“维持会”的残酷现实，修法者不得不对汹涌的民意作出快速而及时的反应。与此同时，官方与学界近年来一致形成了“把行政复议建设成我国解决行政争议的主渠道”的主流政治话语，也在很大程度上驱使修法者必须借助修改《行政诉讼法》之机寻求行政救济格局调整的新突破口。于是，在民意的裹挟和学说的纷争中，修法者通过单兵突进式的改革确立了极具中国本土特色的“双被告”制度，也为新法的实施乃至整个行政救济体系的重塑留下了诸多隐患。[1]

二、困境：行政诉讼“双被告”制度的实施

从一定意义上来说，“双被告”创举是修法者为彻底扭转行政复议制度陷入“维持会”窘境、倒逼其成为“主渠道”而开具的一剂“中药”，个中彰显了修法者“四两拨千斤”的勇气和决心。不过，《行政诉讼法修正案》公布之后，“双被告”的制度设计还是遭到了不少质疑和批评。[2]同时，新制实施一年来也暴露出很多新的甚至相当棘手的问题。尽管这些问题也许还只是“成长中的烦恼”，但无疑值得认真对待。总体上来说，“双被告”制度的实施目前还没有产生明显的预期成效，面临如下三个方面的困境。

（一）行政复议机关应诉成本激增，案多人少的矛盾凸显

新法实施一年来，“双被告”制度撬动行政救济体系的成效初步显现，行政复议机关复议和应诉的压力空前增大，尤以省级人民政府和市级人民政府的法制机构为甚。例如，全国首家跨行政区划法院――上海市第三中级人民法院2015年全年受理行政案件610件，其中以市政府为被告的242件，而在2014年，上海市全市的数据仅13件。{6}自2015年5月1日至9月30日，京津两地法院系统一审共受理以天津市政府、各区县政府、市级行政机关为被告的行政诉讼案件共计1020件，经过复议程序的案件784件，占全部案件数量的76.8％；经复议后复议机关作为共同被告的案件656件，占全部案件数量的64.3％，经复议后复议机关作为单独被告的案件有128件，占全部案件数量的12.6％。[3]随着复议案件和诉讼案件的急剧上升，省、市两级人民政府法制办的工作压力激增。一方面，法制办需要扮演“小法院”的角色，试图通过行政复议程序化解一部分行政争议；另一方面，法制办往往需要在同级人民政府当共同被告时代表政府出庭应诉，其角色又类似“小律师”。一些政府法制办专司复议之职的人士甚至戏称：复议人员不是“自己开庭”就是在去“法院开庭”的路上。为了应对案件数量的上升，各地法制办可谓高招叠出：有的地方法制办新设独立的行政应诉处，专门代表本级政府出庭应诉；有的地方法制办增加行政复议处的编制，承担行政应诉任务；有的地方法制办借助行政复议委员会及政府兼职法律顾问的力量，应对复议和诉讼案件的上升；有的地方法制办从其他政府职能部门抽调工作人员或招募法学院实习生，解决人手短缺问题；浙江省义乌市还在国内率先成立实体性的行政复议局，并有望在全省推广。尽管各地为回应复议和应诉压力采取了诸多有针对性的措施，但相比突然增加数倍甚至数十倍的案件而言，仍然是杯水车薪。可见，如何妥善消解政府法制机构日渐显现的“案多人少”矛盾是新法有效实施必须直面的外部环境问题。

（二）中央部委应诉压力空前增大，新制作秀的批评陡增

如果说地方政府法制机构工作压力激增尚局限在本行政区域范围内的话，那么中央部委应诉工作压力增大则表现为全国范围内的“漫游”。