曹志勋：论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术

【摘要】 通常的在先裁判可能具有说服力和事实上的约束力，指导性案例具有的“参照”效力在性质上则属于独立的制度性效力，是我国在比较法基础上的制度创新。在未来适用指导性案例的裁判技术上，公布的裁判要点和裁判理由都可以产生“参照”效力，相关法条也不能限制该效力的发生。在与原始案例的关系上，原则上应以指导性案例的公布内容为准，但必要时也可考虑原始裁判。“参照”效力的内容是一项特别说理义务，根据具体情况可能表现为法律适用错误、事实认定错误以及司法行政意义上的不当。我国不必采取所谓背离报告制度。

【关键词】 指导性案例，“参照”效力，裁判文书，裁判说理，裁判技术

随着专门司法解释的出台、指导性案例的陆续发布以及理论和实务界讨论的不断深入，指导性案例制度已然成为我国法学研究的热点问题。在中共十八届四中全会进一步强调强化依法治国和2015年《民事诉讼法解释》（以下简称“《民诉法解释》”）出台的当下，这一有助于司法统一、公正裁判的重要配套制度必将得到更多的关注和重视。其中，引起较大争议的是对指导性案例对于类似案件“参照”效力[《关于案例指导工作的规定》（以下简称“《案例规定》”）第七条，《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》（以下简称“《实施细则》”）第九条]的理解。从更广的范围看，这里涉及的是所谓“在先裁判”，即单纯以时间为准，客观上在被讨论案件裁判前作出的生效裁判，也即圈定了法官在审判中可能考虑的裁判的最大边界，包括了“（真实）案例”、[1]判例[2]和指导性案例。本文将以截至2016年10月已经发布的民事领域指导性案例为样本（这也是最好的本土素材和实证资料），并结合通过其他途径公开的原始案例素材，推测最高人民法院目前可能的潜在思路。这种探讨需要在法理学讨论的基础上进一步细化，实质分析个案所涉及的民事实体法和程序法问题，一并推进对一般性及个案中的“参照”效力的理解。这也与本文理解的裁判技术有关，[3]即法院在作出裁判的过程中所运用的程式、理路、方法等司法技术，落脚点在于对个别指导性案例的深入理解和对未来个案审理的理论指导和实务指南，将法学理论争议转换为可操作的民事程序法规则。易言之，即法官在具体案件审判中如何适用指导性案例，界定具有指导性的内容及相应可能的辅助解释资料，并明确不适用指导性案例的法律后果。最后，由于我国指导性案例制度仍处于摸索和尝试的创新阶段，本文在缺乏本土经验的问题上将选取以德国为代表的大陆法系判例制度作为比较法上的参考。

一、在先裁判的三类效力

（一）普遍存在的说服力

讨论指导性案例的“参照”效力，首先需要关注作为上位概念的“在先裁判”可能对后案审判发挥何种影响，在理论上体现为哪些效力。在先裁判在说理论证过程中所体现的说服力（内在指导力）是所有在先裁判都具有一定影响力的基础，只不过根据个案论证水平和正确程度区别很大。说服力的来源在于在先裁判内容所体现的理性与智慧，主审法官可以根据自己对法律观点的认同程度自由决定是否遵循。在这个意义上，在先裁判发挥的是与法学学说相同的作用。实际上，说服力是所有言论共有的作用，只不过因人、因言而已。指导性案例当然也具有这种说服力。但是从反面看，如最高人民法院强调的，《中华人民共和国最高人民法院公报》（以下简称“《公报》”）所载案例不具有指导性案例的效力。[4]部分由于上述原因，最高人民法院在2014年年底和2015年4月分别将7个清理汇编后的公法《公报》案例和8个私法《公报》案例作为第九和第十批指导性案例发布，在展示整合审判指导资源的方针的同时，也进一步突出了指导性案例制度的特殊地位。

依照现有司法解释和司法实践，法官不太可能在裁判中直接引用一般的在先裁判（更遑论引用学说）。[5]无论法官的裁判是否在实质上符合其他裁判或学说，从表面上看，上述材料不会在裁判说理中发挥任何作用。转而关注诉讼法理的话，法官的裁判对象是诉讼标的，即当事人的权利主张或者诉的要求，裁判的事实基础是当事人提供的诉讼资料和法官在例外时自行收集的证据。除此之外，在大陆法系传统中，原则上只有法律规范才能约束法官的裁判行为。在先裁判显然不属于上述任何一种，自然在制度上无法对裁判施加直接影响。但是，任何学说和在先裁判都能够通过其自身的说服力，改变法官对法律问题的理解，进而影响裁判的过程和结果。易言之，在先裁判能够通过其内容影响法官的审判过程，却可以不在裁判说理中留下印迹。最后，从比较法上看，比如在德国，学说或不构成判例的在先裁判无论影响再大、支持者再多，除了其自身的说服力之外，在诉讼中没有任何作用。虽然学说可以结合最高法院判例构成法学通说，[6]并且对法官产生一定程度的约束力，但这实际上已是下文所述的基于审级的约束力。

（二）基于审级的约束力

第二种影响力是在先裁判基于审级的、事实上的约束力。[7]无论我们是否建构了独立的案例指导制度，只要有审级制度的存在，就一定存在在先裁判在事实上的约束力。相反如后详述，作为指导性案例基础的原始案例，则不一定享有这种约束力。不同于一般的（法律）约束力，事实上的约束力的渊源并非制度规范而是司法实践，即法官为了避免裁判被上诉审法院发回或改判，很可能在事实上更重视上级法院的在先裁判。所谓“事实上”的表述来自对大陆法系理论认识的翻译，即由于对法安定性和形式正义的追求，[8]作为法官法存在的判例在司法实践中就其处理的法律问题[9]享有事实上的约束力（faktische /tats?chliche Bindungswirkung）。[10]在我国，虽然最高人民法院在我国四级两审制中并没有法律三审的职权，但是这并不妨碍上级法院裁判中的法律观点对下级法院的影响力和统一法律适用。[11]不限于此，《最高人民法院公报》上登载的案例、最高人民法院相关业务庭室法官在专业刊物上发表的案例评析、高级人民法院发布的参考性案例（《上下级法院意见》第9条第一款）等资料同样可以提供上级法院和法官的分析思路和意见，因此也可能发挥这种事实上的约束力。进而，这与下级法院法官对上级法院各级领导在审判业务会议和法官培训上（《上下级法院意见》第8、9、10条）发言稿的重视，也没有本质区别。甚至与普遍承认审级约束力的其他国家相比，其事实上的约束力可能更为强势。虽然《上下级法院意见》重新定位并安排了上下级法院的关系，至少从文本上扬弃了曾经甚嚣尘上的案件请示制度，但是由于错案追究和审判管理制度依旧盛行，这种来自实践的约束力仍将继续保持较高水平。

在此继续以德国法为例，就大陆法系传统中审级约束力的实际运行状况作一说明。在德国，联邦宪法法院裁判中的裁判主文以及裁判意见（tragende Gründe, ratio decidendi）可以约束行政机关和各级法院（§31 I BVerfGG），[12]其就规范有效性的判决具有法律效力（§31 II BVerfGG），[13]控诉审法院也应当遵循发回重审裁判中的法律判断（§563 II ZPO）。除此之外，基于法官独立原则（Art.97 I GG），不同裁判之间并不存在正式的（法律上的）约束效力。就事实上的约束力而言，下级法院虽然有权作出偏离上级法院判例的裁判，但是必须就此专门说理，其强度根据具体的法官法被实践的时间长度（习惯法）以及法律人共同体对其的信赖而定。[14]如果上级法院未被其说理说服，则很有可能直接改判或者发回重审。如后文详述，审级约束力既可能以裁判要点为对象，又可能包括裁判理由中对成文法的理解与发展。但是无论规则的抽象程度如何，理解规则都必须结合判例的案件事实，否则就将僭越司法权的边界。

（三）指导性案例的“参照”效力

如果说前两种效力是我国法和比较法上普遍存在的类型，那么指导性案例制度则体现了西方经验基础上的“中国特色”。[15]最高人民法院公布的指导性案例除了具有相对独立的遴选程序之外，[16]由于各级人民法院审判类似案例时应当参照，也就享有了不同于其他在先裁判的、制度上的约束力。考虑到司法解释已经明确了上述效力并且提供了相应的制度基础，[17]关于效力的争议似乎应当尘埃落定，论者也终于有机会避免不时失于抽象的法源论讨论、回到聚焦具体案例适用的裁判技术。

此时强调“参照”效力制度独立性的意义在于，从概念上应当认为这种效力不同于前述的说服力和事实上的约束力。由于效力强度上的明显区别，就完全没有约束力的说服效力而言自不必说。同时，笔者也没有采纳主流学说使用的事实上的指导或者拘束力概念，[18]因为这样只能强调指导性案例不具有“法律上”的强制约束力（与“事实上”相对应），却无法与前述基于审级的约束力相区分。基于相同原因，也应当区别指导性案例与比较法上的判例。[19]比如一个明显的例子是，我国的指导性案例制度与裁判法院的审级和裁判的形式并不直接相关。无论某个裁判最初由哪一级法院作出或者在形式上表现为判决或裁定（比如执行复函），[20]都有资格被选为指导性案例，并且享有相同的“应当参照”效力。又比如，我国执行法院与审判法院分享司法和裁判权，针对申请执行行为异议复议的裁定[21]同样属于指导性案例的范围，这样由于比较法上法院对执行权的分配大相径庭，也与其他国家的判例有一定区别。相反如前所述，在大陆法系判例制度中显然不会出现这种情况。当然，承认指导性案例与判例制度的不同，并不是要否定我国发展判例制度的前景，[22]只是说判例制度对应的是指导性案例之外的在先裁判，发挥的仅是审级约束力以及说服力。同时，我国学者就指导性案例制度发展出来的识别案件相似性技术，也可以适用于其他在先判例的说理；外国关于判例甚至判例法的研究经验，同样可以为确定“参照”效力提供借鉴和参考。

至于如何从理论的角度判断两个案件之间在基本案情和法律适用上实质性相似（“同案”）（《实施细则》第9条），则是“参照”效力问题的另一要点。笔者初步认为，一方面应当由学者从具体的指导性案例出发，通过微调案件事实预设并区别不同的案件类型。[23]相对抽象地说，这种对比的关键在于求异，即在对案情调整到什么程度才让人无法再适用相同规则。[24]另一方面则需要关注实践中就指导性案例说理的案件，分析其裁判理由中适用或不适用指导性案例理由，这也以各级法院公布其裁判文书并切实履行其说理义务为前提。此外，观察两大法系对在先裁判的参引可见，在普通法系中案件事实就是形成裁判理由的基础及判断两案是否相似，因而可以适用前述裁判理由的标准，而在大陆法系需要适用的主要是在先裁判的抽象法律规则，即使两案案情不同，只要法院认为规则可以类推，就不会影响法官对在先裁判的引用。[25]当然自不必说的是，事实区别技术在德国裁判实务中同样常见和重要，比如同样涉及牙医广告（原则上禁止）的案件中，为了不适用宪法法院创立的规则，德国普通最高法院强调两者的广告发布平台不同（门口张贴和汽车杂志刊登），因此结果不同。[26]案情在判断指导性案例效力时的作用深值玩味，但是囿于本文重点以及实践中发展的情况，本文暂不继续深入讨论。

最后值得强调的是，现有两审终审的审级制度并不会制约指导性案例发挥“参照”效力。即使我国现行两审终审制与一般的审级制度原理不符，同时现有两审终审制下基层法院的裁判无法上诉到最高人民法院，也不宜认为指导性案例的效果必须与三审制挂钩，否则无法约束所有下级法院。[27]除了提级审查再审申请的审判监督制度（《民事诉讼法》第199条第一句前句）在制度上扩大了上级法院直接审查的范围之外，