张卫平：论庭审笔录的法定化

【摘要】现行民事诉讼因缺失法定化的庭审笔录制度作为监督、制约庭审的有效手段，导致现实中庭审程序空洞化、虚无化现象的发生，也导致诉讼当事人、利害关系人常常为程序合法与否的事实判断争执不休。为了防止这种结果，保障和提升我国民事诉讼的公正性，维护程序的安定性，应建立法定化的庭审笔录制度，使庭审笔录真正成为能够为当事人、诉讼参与人所阅览、使用，并能作为证明庭审程序合法与否的法律文书；笔录制作主体成为相对独立于庭审法官的公证官，实现对司法权的内部制约。法定化的庭审笔录也成为落实法官责任制，判断审判程序是否合法的根据。在建立法定化笔录制度的同时，还应当相应地进行司法人事体制的改革，改革现有的书记员制度，建立书记官制度，通过法律制度保障书记官职能的行使。

【中文关键词】审判公正，庭审程序，庭审笔录，言词辩论，笔录证明效力

一、问题的提出

党的十八届四中全会决定提出，推进以审判为中心的诉讼制度改革。从整个司法的宏观运行视角来看，这一司法政策指示的改革重点不仅仅局限于刑事诉讼领域，强调刑事诉讼中各个诉讼阶段之间的关系，同时也是对民事诉讼制度改革重点的指示。无论是刑事诉讼、行政诉讼，还是民事诉讼，改革的重点都应当置于审判阶段，以审判为中心。因为司法的功能和性质集中体现在审判阶段，只有科学地完善了审判制度，才能充分保障审判的公正性，体现司法的公正性。虽然在整个诉讼过程中，一些案件不会通过判决解决案件争议，而是通过当事人之间达成的诉讼调解解决案件争议。但是，审判过程、审判制度是保障司法机关公正行使司法权的程序机制，在当事人不能通过调解解决纠纷时，就必须要通过审判程序予以裁决。而审判程序的公正性是司法裁决的正当根据。

审判程序的核心和中心是庭审程序。因此，民事诉讼制度改革的中心也应当置于庭审程序制度的改革。为了保证庭审程序的公正性，民事诉讼法需要诸多相应的诉讼原则和制度，例如公开原则、直接原则、言词原则、对审原则、不间断审理原则等，使民事诉讼争议的双方当事人能够在公开的审理程序中，直接面对审理者用言词提出自己的主张并进行辩论，审理者在庭审的过程中直接听取、询问双方当事人以及证人的陈述，进行证据调查，进而充分地予以质证和认证。如果所有庭审辩论调查都是在依据上述各原则的前提下进行，相信审判程序的公正性就是无可质疑的，也就能够充分吸收争议当事人对案件解决的不满，实现民事诉讼的功能和任务。

意识到以审判为中心改革民事诉讼诉讼程序的重要意义，就应当着眼于庭审程序的保障，这不仅需要建立和完善诸如辩论原则、处分原则、公开原则、直接原则、言词原则、不间断原则等相关的民事诉讼基本原则以及细化相应的诉讼制度，还需要有保证庭审程序实在化的诉讼制度和司法制度的双重构建。因为上述诉讼原则只是保障庭审公正的一个方面，确切地讲更侧重于外在性、原则性保障。如果只有这些诉讼原则，缺乏具体的制度，依然不能保证庭审程序在内容或内在方面的公正性和正当性。庭审程序的公正性是由具体的各种程序以及法院的审判权以及当事人、诉讼参与人的诉讼权利义务的行使和承担的正当性来体现的。在庭审中，当事人具体提出了何种实体和程序主张；提出事实主张的当事人有无提出证据，对方当事人对对方当事人的主张有无进行抗辩；法院对重要的证据是否进行了质证，是否当庭对重要的或主要的证据进行了认证；对于对方提出的证据方法是否进行调查，对于提出的证据不予采纳的理由是什么；对于实体争议解决相关的前提问题是否作出认定；庭审当中是否围绕庭前会议确定的争议焦点进行辩论；相关的证人是否出庭作证，传唤的证人没有出庭的原因何在；一方当事人对对方当事人主张的事实是否有过承认，承认的事实主张究竟为何种事实。庭审中的各种具体程序的科学设置以及贯彻、实现是庭审公正的保障和体现。

庭审过程中审判行为和诉讼行为在程序上的正当与否，仅仅依赖于法院或法官抽象的权威是不足以说服当事人、社会的，尤其是当下社会在一定程度上缺失司法信赖感的现实场景之下，庭审过程的正当性就需要有更为具体的诉讼制度，甚至相应司法制度加以保障。这样才能保障庭审辩论程序如实地按照民事诉讼法的要求进行，证实法官正当地行使了审判权（包括诉讼指挥权、释明权、裁决权等），当事人和诉讼参与人正当地行使了法律要求的诉讼权利、承担了相应的诉讼义务。然而，从我国民事诉讼法的制度构建来看，在这一方面是存在重大缺失的，可以说是一个空白。这就直接导致庭审程序的空洞化、虚无化，对庭审程序轻视。庭审程序的非实在化直接导致了当事人对审判程序公正化的质疑。当事人双方往往会因为庭审程序中的具体诉讼程序的实施、诉讼权利的行使以及证据的主张与质证、认证而争论不休。最常见的是关于是否存在对对方当事人事实主张的自认；当事人关于事实主张的陈述、主要的证据是否提出、对提出的主张是否提出了证据予以证明、当事人在庭审中是否要求变更诉讼请求、是否提出反驳或抗辩、法院是否驳回当事人要求再次开庭的请求、法院是否允许当事人提出新证据等。尤其是二审和再审中会对一审或原审中的程序性事项争论不休，不仅影响了一审程序的功能，也严重影响了人们对审判公正性的认同。因此，庭审程序实在化的保障性制度的建构是以审判为中心，也即以庭审为核心的诉讼制度改革和完善必须完成的要务。

本文对于庭审程序实在化保障的制度建构主要在于，在诉讼制度方面，通过建立庭审笔录法定化制度，使得庭审笔录真正成为一种庭审程序的公证证明文书和法律文件，进而对于庭审程序的实施以及辩论内容具有证明效力；在司法制度方面，改革现行的书记员制度，改革法院书记员仅仅是承担文字记录的法官辅助人员的从属地位和角色，建立具有与法官相对独立的书记官制度。一方面通过书记官的记录使得诉讼过程中发生的事实能够很好地予以保存，以便为最终裁判提供事实根据；另一方面，书记官的特点还在于对程序性事项的记载是独立的职权行为，不受法官支配，进而成为关于程序性事项和庭审实质性内容的法定的公证证明机关。[1]

当下，法院系统正在按照十八届四中全会决定的要求在推行以审判为中心的一系列的诉讼制度改革。在这些若干改革举措中“主审法官负责制”无疑是一项主要的改革措施。主审法官负责制的目的在于通过权责统一具体落实法官审判责任，提高审判水平和效率。在主审法官负责制的具体机制建构方面，一些试行法官负责制的法院又推出了以主审法官为办案核心的审判团队运行机制。所谓审判团队运行机制，就是由主审法官和审判辅助人员组成审判团队，在主审法官领导下实施审判行为的制度。审判辅助人员包括法官助理和书记员。例如，有的法院的审判团队为1名主审法官+1名法官助理+1名书记员或1名主审法官+1名书记员的审判团队模式。[2]按照这种审判团队运行机制，所有的团队成员都应当受制于主审法官，包括书记员在内。虽然这种审判团队有利于提高审判效率，成为有效率的“生产单位”。但在强化内部聚合力时，但却导致内部制约的缺失，形成利益共同体，产生单位利益及共同诉求，甚至衍化为“家长化”现象。对诉讼正当性的价值要求，不仅仅是效率，更为强调的是程序的公正价值。因此，如果不能正确认识审判组织内部的制约性，未构建以笔录法定化以及与其相应的书记官制度，我们现行的主审法官负责制的改革有可能走入误区。

在庭审笔录法定化的研究中，本文将集中探讨以下问题：庭审笔录的法定证明效力；庭审笔录的性质；庭审笔录与案件庭审的实录资料载体是一种什么关系；法定化庭审笔录的制作、订正与更正；我国的书记员制度与书记官制度有何不同；书记官在哪些方面具有相对独立性；庭审笔录与传统意义上的法庭笔录有何不同等。笔者相信对上述问题的探讨正是本文的理论和实践价值之所在。

二、现行庭审程序空洞化的原因――法定化庭审笔录制度的缺失

如上所述，庭审程序在民事诉讼程序中处于中心地位。这是因为：①作为法院实体判决基础的主张、证据和事实源于庭审程序。没有经过庭审程序的主张、证据事实不能作为判决的基础；②之所以只有在庭审中提出的主张、证据和事实能够作为判决的基础和依据，是因为只有经过庭审，才能使当事人双方能够更充分地行使主张、陈述和辩论等最重要的诉讼权利；也只有在庭审中，法官才能同时直面双方当事人，更充分地听取当事人双方的主张、陈述和辩论。只有在双方当事人在场的情况下，才可以更充分地进行证据调查。经过质证，正确认定证据，确认案件事实，并在此基础作出判决。尤其是在重视以一审程序为基础或中心的所谓一审程序中心主义的情形下，一审重在解决事实认定和法律适用，二审旨在解决对一审裁决不服的事实法律争议，因此，一审庭审程序的重要性就愈加突出。一般而言，大多数民事案件都会通过庭审程序。考虑到在上诉程序中，诉讼效率与诉讼救济衡平关系的特殊性，上诉审程序没有必须一律经过庭审程序的制度规定。

在论及庭审的重要性时，有一个问题需要阐明，即对于英美法系国家，尤其是美国的民事诉讼而言，庭审并不是大多数案件所必须经历的程序，按照通常的说法，仅有3%左右的案件进入庭审程序，绝大多数案件都在审前程序予以解决。一般情形下是证据开示程序（Discovery）之后通过当事人之间的和解、自愿撤诉或者其他处置性动议（dispositive motion）加以解决。[3]与此不同，大陆法系国家均十分重视庭审程序即所谓言词辩论程序或口头辩论程序。这里需要注意的是，美国民事诉讼中，之所以经过庭审（trial）的案件很少，其原因在于美国民事诉讼在庭审（trial）之前还设置有诉答程序（pleading）以及复杂的审前程序（pretrial）。在审前程序中还要进行相当复杂细致的证据开示（discovery）和审前会议（conference）。尤其是证据开示程序（discovery）利用各种制度、方法能够充分地披露大量证据信息，[4]实际完成了大陆法系言词辩论程序的证据发现职能。通过这些程序之后，当事人则可以选择是否将双方之间的争议付诸于庭审（trial）程序，进而由法官予以裁决。庭审前这些程序能够发挥如此大的作用与美国发达和成熟的律师制度有密切的关系。在这些审前的诉讼程序中，律师发挥非常重要的作用，没有律师参与将无法实施这些程序，完成当事人双方的主张与抗辩，以及事实与证据的提出。大陆法系国家将主张、陈述和辩论统统置于言词（口头）辩论程序之中，实际上将美国审前程序需要解决的事项置于了言词辩论程序之中。这种差异反映了不同的审判文化和观念。大陆法系国家更强调审理中的公开原则、对审原则、言词辩论原则、直接原则。[5]美国的审判文化和观念与美国社会对法官和律师有着充分的认同度有密切的关系。离开这种特殊的审判文化和观念，离开对法官和律师的充分认同，美国民事诉讼的制度效果是无法实现的。

正是基于大陆法系国家对法院和法官地位的特殊认知，才对言词辩论程序（庭审程序）如此重视，也才如此强调公开原则、直接原则、言词原则，进而保证言词辩论程序（庭审程序）的公正性。按照言词原则的要求，双方当事人通过自己的言词申明自己的权利主张和事实主张。法官通过言词进行询问和了解案件的事实；根据直接原则，审理法官必须亲历案件审理的过程，直接面对当事人、证人以及其他诉讼参与人的陈述和辩论；不间断审理原则保证法官对案件审理的连续性。这些诉讼原则是保障言词辩论程序实在化的机制和措施。除此之外，还特别强调裁判机关的内部制约，而进而形成从司法制度和诉讼制度两个方面充分地保障和支持了庭审程序的公正性的有效机制。客观地讲，我国现在法院和法官的社会处境与法国大革命时期有某些类似之处，因为社会环境及司法体制的原因，法院和法官的社会认同度都受到相当程度的质疑。