聂鑫：专利恶意诉讼的认定及其法律规制

【中文摘要】专利恶意诉讼是近几年我国司法实践中频现，危害又日益凸显的新问题，然而，目前我国学界以及实务界对此问题仍存在着较大认识差异和理论分歧，立法对此也欠缺回应，因此亟需在探究和廓清理论问题的基础上，参鉴他国立法经验，并结合我国的立法实际，从民事诉讼法、民法、专利法以及反垄断法等维度构筑我国规制专利恶意诉讼的多向度、多层级法律体系。

【中文关键字】专利；恶意诉讼；认定；法律规制

【全文】

法律赋人以权利，其本旨非仅在保护个人，亦兼在维持社会公益。[1]就专利诉讼而言，它既是宪法和法律赋予专利权人保护自身合法利益的一项重要权利，同时也是国家解决专利纠纷，维持社会秩序的有效工具。如果专利权人在缺乏客观基础理由的前提之下，将专利诉讼作为谋求不法利益的工具加以利用即恶意诉讼，就会与法律赋予诉讼权利的本旨相违背，是一种权利滥用行为。专利恶意诉讼不仅会给对方当事人带来直接或间接的财产损失，同时还损害了正常的市场竞争秩序，浪费了有限的司法资源，因此受到各国立法的严格规制。在我国，继2003年出现首例专利恶意诉讼案后[2]，同类型案件近年来也是频频出现，特别是近年来随着我国“问题专利”和“垃圾专利”数量的急剧增长，未来专利恶意诉讼问题极有可能会进一步恶化。专利恶意诉讼问题的凸显也引发了学界和实务界的关注和讨论。但是从目前来看，理论方面，关于专利恶意诉讼的概念、认定等基础性问题仍众说纷纭，分歧较大；立法方面，除2013年新实施的《民事诉讼法》以及2015年2月颁布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）中涉及恶意诉讼外，其他法律均无回应，尚不足以为专利恶意诉讼的规制提供全面、有效的制度支撑。理论研究和立法规制上存在的问题也直接导致在现实司法审判中法官对于专利恶意诉讼的认识各异、判决不一现象的产生。[3]因此，有必要在进一步廓清相关基础性理论问题的前提下，参鉴他国立法经验，立足我国实际，构建一套全面治理专利恶意诉讼的法律规制方案。

一、专利恶意诉讼的概念厘清

恶意诉讼最早可以追溯至自罗马法中的“好诉”制度。根据罗马法，一般来说，“承审员”不得判罚原告，因为按照常理来说，起诉乃是原告在增加其利益而非减损之，但是为了制止“好诉”，被告可以请求法官在判决中加入“反判”的条款。[4]因此，从性质来说，恶意诉讼的实质是一种对诉权的滥用。目前我国学界对于恶意诉讼概念的理解，主要存在以下两个方面的分歧：有学者认为，恶意诉讼就是虚假诉讼，是指诉讼双方当事人为获取非法利益，恶意串通，企图通过虚构事实和证据，骗取法院判决、裁判或调解的行为。[5]目前这一观点也有着《民事诉讼法》及其《解释》的立法依据和印证。另有学者认为，恶意诉讼与虚假诉讼或者诉讼欺诈不同，虽然两者都存在主观心态的恶意，并且都试图通过诉讼作为手段获取不正当的利益，但是虚假诉讼和诉讼欺诈存在诉讼双方当事人之间的同谋，即通过共谋，虚构法律关系或事实，从而损害他人利益，而这一共谋在恶意诉讼中并不存在。因此，恶意诉讼仅指一方当事人出于获得不正当利益的目的，在缺乏事实和法律根据的情况下提起诉讼，并造成诉讼相对人损失的行为。[6]本文认为，从虚假诉讼与恶意诉讼两个概念的区别来看，两者并无本质上的差异，只是在内涵与外延的侧重点上各有所不同。虚假诉讼侧重的是对于法律关系和事实的虚构，通过虚构的法律关系和事实从而骗得法院的判决或调解，而恶意诉讼则更为侧重于非法的诉讼目的，强调当事人，意图通过诉讼而获得不正当的利益。从主观心态角度来看，恶意诉讼相对于虚假诉讼的概念内涵更大，因为无论一方当事人提起诉讼故意损害对方当事人，还是双方当事人恶意串通提起诉讼损害公共利益或第三人利益，都可以视为诉讼目的的非法。因此，所谓恶意诉讼应当是指一方当事人缺乏事实和法律根据，或双方当事人共谋虚构法律关系和事实，向法院提起诉讼，意图通过法院诉讼、调解等方式获取不正当利益的行为。在一方当事人提起恶意诉讼的情况下，其可能存有合法的实体权利，只是没有一个理性的诉讼当事人会认为依据该权利提起的诉讼有胜诉的可能，因此，这种情况下提起的诉讼界定为缺乏客观合理的事实和理由。此外还需要注意的是，当事人意图通过恶意诉讼获取的不正当利益既包括经济利益还包括非经济利益，如通过根本不可能胜诉的诉讼来贬损竞争对手的商誉等。而在双方串通提起恶意诉讼的情况下，提起诉讼的法律关系和事实理由必须都是虚构的，并且损害的对象可以是公共利益也可以是诉讼外特定第三人利益。

专利恶意诉讼作为恶意诉讼的下位概念，广义来说，应当包括上述恶意诉讼的两种情形[7]。表现为：其一，专利权人与“专利侵权人”之间，共谋串通，虚构法律关系和事实，骗取法院判决或调解的专利恶意诉讼。目前在我国很多省市为帮助企业在海外维权，专门在知识产权发展专项资金中设立了海外专利维权专项资助项目[8]，专利权人与“专利侵权人”往往可能通过恶意串通、虚构法律事实的方式提起诉讼骗取这一资助。其二，专利权人以保护专利权为名，在缺乏客观合理的事实和理由的情况下，提起的行获得不正当利益之实的专利恶意诉讼。由于我国实用新型和外观设计专利无需经过实质审查，专利权人往往利用不具有实质条件的专利权（实用新型专利和外观设计专利）向市场竞争对手提起专利侵权之诉，以达到打击竞争对手的目的。在现实中，第一种情形的恶意诉讼在专利侵权纠纷中并不常见，集中体现在商标权、著作权侵权纠纷之中[9]，如在2013年新修订的《商标法》出台之前，商标法领域就存在很多的商标权人通过虚假诉讼骗取驰名商标认定的案例。[10]在专利侵权纠纷中集中突显的是第二种类型的恶意诉讼。正因如此，为了后面论述的方便，本文将专利恶意诉讼的概念限定为狭义范围，即特指专利权人以获取不法利益为目的或动机，在缺少正当理由和根据的情形下提起民事诉讼，并造成诉讼相对人利益损失的行为。

二、专利恶意诉讼的认定标准

“侵权行为者乃因故意或过失不法侵害他人之权利或利益，而应负损害赔偿责任之行为也。”[11]专利权人因欲获取不法利益，在缺少正当理由和根据的情形下提起诉讼，造成了诉讼相对人利益损失，诉讼相对人因此可以获得对于专利权人的损害赔偿请求权，基于此，专利恶意诉讼也是一种民事侵权行为。因此，在专利恶意诉讼的认定方面，亦可参照民事侵权责任的构成条件进行分析。目前对于民事侵权责任的构成要件，我国学界普遍赞同的是“四要件”说，即可归责性之意思状态、违法性之行为、损害之发生、行为与损害之因果关系四个方面。[12]具体到专利恶意诉讼的认定适用来说，有观点认为，应该直接套用侵权责任构成的“四要件”。[13]这一观点也体现在北京市第二中级人民法院2007年12月审理的北京明日公司诉维尔纳公司侵权一案中。[14]此外，另有观点认为，恶意诉讼的认定应区别于一般侵权行为的认定，行为与损害之因果关系以及损害之发生两个要件在恶意诉讼的认定中并不是必备条件，因为恶意诉讼本身有可能并不会给相对人造成损害，而对社会公正的影响是非常明显的。因此，应对恶意诉讼进行严格惩戒，仅需要故意之意思状态以及违法行为的条件成就即可构成恶意诉讼。[15]本文认为，以上两种观点均存在不同程度的缺陷：第一种观点忽略了专利权的特殊性问题，机械地将侵权行为“四要件”适用到专利恶意诉讼的认定上，这只会让很多实质上的专利恶意诉讼逃脱法律的规制；而第二种观点则过于强调了专利恶意诉讼的“特殊性”，走向了专利恶意诉讼认定的另外一个极端，有泛化专利恶意诉讼的可能。

对于专利恶意诉讼的认定，本文认为，应在坚持侵权责任构成“四要件”的分析框架基础上，结合专利恶意诉讼的特点，对“四要件”作出适应性的解释。具体来说，将“四要件”适用到专利恶意诉讼的认定上，损害事实和因果关系是比较容易确定的，需要作出适应性解释主要在可归责性意思状态和违法性行为两个方面。首先，可归责性之意思状态。一般来说，侵权行为构成的可归责性之意思状态包括故意或过失，然而，专利恶意诉讼在意思状态方面具有特殊性，这一特殊性表现为：其一，认知因素方面，专利权人对于诉讼缺少法律和事实依据是明知的状态；其二，意志因素方面，专利权人期待通过诉讼程序，直接干扰商业上的竞争者，造成对方利益的损失。因此，专利恶意诉讼在可归责性的意思状态方面相较于故意有更为严重的过错，应界定为“恶意”。“恶意”作为最为严重的一种可归责性的意思状态，其构成必须是直接故意，并且还要求行为人对禁止性法律或者他人合法利益处于一种漠视的态度。[16]由于恶意是行为人的一种主观动机（Subjective motivation），因此决定了其在司法实践中认定的困难。除非有有力的证据或者当事人的自认，恶意这种主观动机是很难被证明的。正因如此，目前对于主观动机认定的国际立法也呈现出主观化向客观化发展的趋势。[17]在这一趋势之下，关于恶意的动机认定有一种法律经济学的方法，这一方法的内容为：当专利权人提起诉讼之可能获得的经济效益不合理地高于不提起诉讼时，那么其起诉的意图就是成为市场垄断者。这一观点曾在美国第七巡回法院在Grip Pak v. Illinois tool Works一案中被法官采用过，该案法官认为，如果当诉讼成功的可能几率太低，以致于根本无法回收对于诉讼的投入时，就可认为是原告主观上存在恶意。[18]然而，这一方法还需要配合其他相关证据加以佐证予以使用，否则得出恶意的主观动机未免过于武断。其次，违法性行为。专利恶意诉讼的违法性并非在于提起诉讼本身，因为提起诉讼是当事人享有的基本权利，其违法性主要体现在诉讼的提起在客观上不存在任何可成立的基础，也即没有任何一个理性的诉讼当事人会认为该诉讼有成功的机会。在认定有无客观基础理由上，需要审查专利权人在提起专利诉讼前有无对涉嫌侵权者的产品进行专利侵权的分析，如果专利权人仅仅是因为怀疑被告侵权就贸然起诉，就可以构成无客观基础理由。此外，专利权人提起专利侵权诉讼的专利权是否为合法有效（须同时符合法定的形式和实质要件），也是判定有无客观基础理由的关键因素。比如专利申请过程中专利权人是通过向专利局欺诈取得的专利权，或是使用己经无效的过期专利，或者隐瞒影响客观合理基础理由成立的其他信息的，都可以视为无客观基础理由。需要注意的是，如果专利权人提起了很多主张，其中有的是具备客观合理的，一些则是无客观合理基础的，此时法院就会对整体案件进行考量，通常只要一部分是有完整基础理由的，该诉讼就不应被法院认定为专利恶意诉讼。

三、专利恶意诉讼规制的立法比较

对于滥诉（恶意诉讼）规制可以说与诉讼的产生是同步的。应对恶意诉讼的规制最早可以追溯至罗马法，罗马法主要是在程序法的框架内对滥诉行为进行规制。根据罗马法，为了制止和惩罚当事人的“好诉”，对于“侮辱诉”或“对人侵害诉”，被告可以请求法官在在程序中加入“反判”的条款，从而使“承判员”可以判罚原告，败诉的原告得被判其请求金额1/10的罚金。在诉讼进行中，诉讼任何一方可以要求他方作“诬告宣誓”，以表明他不是寻衅好诉。如果原告不肯宣誓，其诉权就会立即作废；如果被告拒绝宣誓，其拒绝就会等同于自认。被告也可对原告提起“诬告诉”，如果原告败诉，即被判其请求额的1/10作为罚金。此外，在判决以后，判决除发生执行效力外，还发生“既决案件”的效力，原告于诉讼终了后，即不能对同一案件对该被告再行起诉，否则被告可以以既判力作为抗辩。[19]罗马法这一通过程序法诉权理论对滥诉进行规制的方式，虽然具有一定的合理性，但是如果用以规制今天的专利恶意诉讼，从效果效验来看，无疑不能适应专利恶意诉讼的复杂性，因为专利恶意诉讼对于市场的破坏是不能用简单的具体数额罚款来进行衡量的，规制手段的单一性可能会造成专利权人的选择性违法。