肖建国：陪审制度的考察及思考

【摘要】陪审制度是具体的历史条件、诉讼文化、环境下的产物。陪审团的移植不适合我国国情。参审制（陪审制）的价值基础受到质疑：其司法民主只具有象征意义；其司法公正难以保证；其司法监督得不偿失。现阶段司法欠缺公正的根本原因在于行政化的法院体制和极不科学的法官遴选制度。防止司法不公也不一定要通过陪审制度，以毒攻毒显然不是明智之举。本文拟通过借鉴与参考各国（地区）的立法体例，结合我国陪审制度的实施情况，对该制度作一探讨。 

【关键词】陪审制度；陪审团；参审制 ；司法民主；司法监督

陪审制度是国家审判机关吸收非职业法官参与审判案件的一项司法制度。在近代社会，陪审制作为公民直接参与司法活动的民主形式和公民权利的保障制度曾受到了众多国家的青睐。陪审制度在我国历史上也曾经发挥过重要的作用，但现在它面临着名存实亡的命运。对于陪审制度的存废以及如何改革等在法学理论界和司法实务界产生了激烈的争论。陪审制度似乎是人类社会司法领域内一种颇有争议的现象。有人赞誉它是民主审判的模式，是司法公正的保障；有人批评它是落后的审判方式，是司法效率的大敌。有的国家早已将它抛入历史的垃圾堆或者被人遗忘的角落；有的国家则对它推崇备至或者情有独钟。1我们认为对这个问题的回答除应从历史的角度去考察陪审制度的成因之外，还应结合我国司法改革的大环境，对陪审制度的价值基础进行分析和定位，从而作出合理选择。

一、 陪审制度的形成与发展

（一）英美法系国家的陪审制度的概况

陪审制度的起源可以追溯到公元前六世纪，古希腊城邦雅典著名的政治家梭伦实行一系列改革，其中一项措施是设立了被称为“赫里埃”的公民陪审法院2。 陪审法官从年满30岁的雅典公民中选举产生，然后按照一定的顺序轮流参加案件的审判。每次参加审判的陪审法官人数大概是法院陪审法官总数的十分之一，审判结果由陪审法官投票表决，投票方法是往票箱内投放石子。古罗马的司法审判权最初属于民众大会，每个案件都由30至40名法官共同审理。法官全部从公民中选举产生，每年改选一次。3这种民众集体审判模式在某种程度上蕴含了陪审制度的思想文化渊源。这种制度是在特定的历史背景下产生的：雅典和古罗马作为西方文化主要发源地代表实行的是民主政体，由自由民集体裁决来解决各种事务。这种模式深刻地影响司法活动，我们认为这种由全体自由民组成民众大会来行使司法审判是与当时原始的民主政治体制相适应的必然产物。但这种在当代人看来的优秀文明成果随着历史的发展销声匿迹――集权的发展不允许这种民主的陪审制度存在。

现代陪审制从严格司法制度上讲，起源于中世纪的英国并为其他英美法系国家所承袭。1066年，随着诺曼底公爵成功征服大不列颠，也把诺曼人在审判中设立陪审团的古老习惯带到了大不列颠。陪审团被最早运用于十一世纪初英王对全国土地进行的清理过程中。在清理过程中，国王委派的调查员必须召集12名当地知情人彻底查清当地土地情况，这也就“末日审判”（Domesday survey）。采取这种制度是出于一种行政目的――加强土地管理。在此基础上英王亨利二世颁布了一系列的法令（如《克拉灵顿诏令》、《北汉普顿诏令》），在民事和刑事诉讼中正式确立了陪审制。1275年，爱德华一世颁布《韦斯特明斯特诏令》，规定所有刑事案件都应通过陪审团提出起诉。1352年，爱德华三世又颁布诏令设立参加审判的陪审团，从而确立起诉陪审团（大陪审团）和审判陪审团（小陪审团）相分离的制度。确立陪审制的原因是多方面的：首先，陪审制的确立是对当时神明裁判(Ordeal)和立誓免罪(Compurgation)的否定。神明裁判和立誓免罪其实质是借助一种神秘莫测的超自然力量,利用这种简单的证明方式来代替审判方式，这样的审判很难发现事实的真相，审判结果靠的只是运气。这落后、荒谬的做法必然被理性的方式所取代，而陪审制解决了这个问题，因为当时的陪审员具有证人功能，法院通过陪审员了解案情，这样判决结果相对公正得多。其次，陪审制的确立还有其深刻的经济原因。当时英国王室财富匮乏，而封建领主教会经济实力雄厚，可与王室分庭抗礼。英王为增加王室财政实力，一方面在全国推行土地调查；另一方面通过扩大王室法院司法权来填补时常空虚的国库。陪审制在当时只适应王室法院，而地方各法院禁止采用陪审制，靠司法决斗来裁判。当事人要在王室法院诉讼，必需以高价换取一令状。由此可知，英王室是利用王室法院来增加财政的1。

很快陪审制成为英国的一种主要的诉讼方式。英国的陪审制在其司法历史占有十分重要的地位，其他许多司法制度与之相配套发展起来。但时至今日，其陪审制已今非昔比，日渐衰微。早期大陪审团的职能包括犯罪侦查、预审和起诉。但进入19世纪以后，由于专门负责犯罪侦查和起诉的机构相继出现，大陪审团只剩下预审职能。20世纪初，治安法官又逐渐替代了大陪审团的预审职能。1948年在英格兰和威尔士则完全废除了大陪审团制度。小陪审团的命运也不比大陪审团的命运好，在审判中的作用也日益萎缩。司法实践中，小陪审团参与审判的案件越来越少。尽管根据1967年颁布1971年修改的《刑事审判法》允许陪审团可以10：1，甚至9:1通过作为被告有罪判决的决定，但陪审团审理案件仅占全部刑事案件的1%，这些案件主要是欺诈和诽谤案件。在所有陪审团参与的案件大约占5%。陪审制在英国的地位下降，这是由于陪审制本身存在固有的缺陷，人们认为陪审团成员一般缺乏法律知识和实践经验，也未必能理解案件的证据和领会法官的指示，因而其作出的裁决值得怀疑。

由于美国和英国历史上的特殊亲缘关系，美国对英国的陪审制学得特别到位，并且美国在移植英国陪审制度的同时进行改造，使陪审制度得到了前所未有的壮大，这使普通法系国家审判制度和大陆法系国家审判制度产生了巨大差异。美国的陪审制度如此发达，与美国的历史是分不开的。18世纪北美殖民地与英国王室之间的利益冲突不断激化，大陪审团作为当地居民的代表，自然在审判中竭力与王室抗争以维护殖民地人民的利益。特别是美国独立战争之前，大陪审团经常被殖民地人民用来作为对抗英王室统治的工具。由于大陪审团在反对英国王室的斗争中发挥了积极的作用，所以美国在1776年独立后，人民对大陪审团制度表现了极大的尊重，并将它写入了在1791年成为美国宪法组成部分的共包括10条修正案的“权利法案”2。美国陪审制度的兴旺是历史的结果。美国人对陪审制度情有独钟，这大概是因为美国的社会环境和文化传统造就了一片特别适合陪审制度生长的“沃土”3。

（二）大陆法系陪审制度的概况

法国是大陆法系国家的代表之一，与英美国家有着完全不同的司法的历史。在很早以前，法国就确立了专职法官制度，并建立了旨在加强中央集权的王室法院。中央集权制的发展及地方封建势力的加强，使得法兰西的法院系统比较发达。长期以来，封建社会的法国对于刑事案件采用讯问式诉讼制度，法院有非常大的权力。后来形成了同时握有刑事案件调查权、起诉权和审判监督权的检查官， 陪审制很难在这片“沙漠”上生存。

1789年法国资产阶级大革命取得胜利后，各种新的诉讼制度确立起来，司法独立得到了确认，但人们由于对中世纪的司法腐败、专横心有余悸，对独立的司法仍有怀疑，为了清除这些顾虑，迫切需要司法民主化。新兴的资产阶级认为英国的陪审制很符合法国革命精神，能够消除司法腐败。然而，这种被称之为“民众自由守护神”的陪审制度并没有达到人们所预想的目的，它与法国的国情不符，本来只想用陪审团来保障公民的权利，结果却成了控告方滥用起诉权力。于是1811年英国式的陪审团在法国被废除。普通法系的陪审团在大陆法系国家首次实验的失败，看似偶然，却是必然。诉讼历史文化的差异是陪审团式的陪审制不能适应大陆法系国家的主要原因，但法国创造了独具特色的“参审” 式的陪审制（亦称为参审制），这或许是对移植陪审团失败后用以弥补遗憾的一点慰籍。虽然如此，法国的参审制在今天的运用已属凤毛麟角，它只在重罪法庭中才被运用。

德国，另一个大陆法系国家的重要代表，它实行陪审制是在被法国征服后受其影响，并在一些地区照搬了法国的参审制。后来许多学者受到启蒙思潮的影响，认为陪审制的重要性在于维护司法独立，因“司法被定位于保护个人自由之机关，国民要求司法独立于行政之外，司法不应优越于行政而存在，基于此认识唯有陪审法院始属立宪体制所不可或缺的构成要素，并为国民自由之守护神，陪审更是司法独立之基本前提。” 另一方面，他们认为由于代表民众的陪审员参与司法活动可对法庭进行强有力的监督，增加对司法的信任，这也是由于当时人们对司法的不信任而采取的措施。但是德国的职权主义诉讼模式与英美的陪审团很难融合起来。实践证明英美的陪审制在德国并没有成功。

二、 我国陪审制度今昔

作为大陆法系国家一员的中国，较之其他大陆法系国家，对陪审制度的移植既稍显仓促又有盲目抄袭之嫌。

从某种意义上说，陪审制是古代西方国家“奴隶民主政治的产物” ，然而古代东方实行“奴隶主专政制度”，因此没有产生陪审制的环境和土壤。我国不论是奴隶社会还是封建社会，在几千年的历史长河中实行的都是专政政体，民主政治与之无缘。到了清末、民国时期虽然制定了有关陪审制的法律但却未付诸实施。中国的陪审制度是与中国共产党分不开的。从30年代初到40年代末，中国共产党领导的革命根据地、边区和解放区都实行了陪审制度。陪审制度的采纳在某种意义上说是中国共产党走群众路线的结果，是密切联系群众、人民当家作主的必然，也是对国民党独裁统治的否定。但此时的陪审制，与其说是一种国家审判形式不如说是民众的革命方式，职业法官与非职业法官的界限十分模糊。

新中国成立后，继续保留了陪审制度并在1954年我国宪法中把人民陪审员参与审判工作的做法当作宪法原则。文革期间，我国司法制度遭到严重破坏，人民陪审制度也未能幸免。粉碎“四人帮后”，我国恢复了人民陪审制度，但1982年宪法并没有规定人民陪审员制度。改革开放二十多年来，我国司法制度改革取得了很大进步，但陪审制度没能跟上时代的步伐，在司法实践出现了许多问题。实际上陪审制度在我国已名存实亡。在当今司法改革的浪潮中，关于我国人民陪审制度是否有存在的必要值得我们深刻反思。有人主张废除陪审制，提出了“取消论”；有人主张改革陪审制。改革陪审制也有三种不同的观点：有人则认为应完善“参审” 式的陪审制（参审制），有人主张移植“陪审团”式的陪审制。我们认为陪审制度是具体的历史条件、诉讼文化、环境下的产物，陪审团的移植不适合我国国情；参审制（陪审制）的价值基础受到质疑：其司法民主只具有象征意义、其司法公正难以保证、其司法监督得不偿失。现阶段司法欠缺公正的根本原因在于行政化的法院体制和极不科学的法官遴选制度。防止司法不公也不一定要通过陪审制度，以毒攻毒显然不是明智之举。

三、对“陪审团”式的陪审制度移植的评判

有些学者主张采纳英美法系的陪审团制度，我们认为，移植陪审团制度不符合我国国情，同时也是逆世界潮流的做法。在法律制度的移植问题上，我们必须理性地认识到一项制度的衰落并不能简单地意味着可以直接以另一种制度加以取代，法律移植必须考虑制度之间的相容性，以及制度安排的效率和现行可能性问题1。陪审制度是普通法系特定历史条件下的产物，这种制度从产生之日起就和普通法系的其他司法制度相融合而存在，并且陪审制在长期的司法历史发展实践中对其他有关司法制度的产生、形成起着非常重大的作用，它们已经形成了一套与陪审团水乳交融的司法体系。有学者指出英美陪审团制度与英美采用的“当事人主义”是联系在一起的2。另一方面，英美法的法律体系不是一个严密的整体，而是一个开放的体系，法律规范是在同每个案件事实密切接触中总结和创造出来的，并且始终与社会生活本身紧密地结合在一起3。大陆法系国家由于与普通法系国家有着明显不同的法律传统，大陆法系国家奉行的是职权主义诉讼模式，法官的庭前活动对庭审和裁判十分重要，以至庭审本身的作用降低。陪审员因难于参加庭前活动对庭审提出的事实与证据往往感到困惑。尽管我们的司法改革不断朝着当事人主义努力，但我们的司法制度不可能和英美的司法制度趋同。中国的司法制度与大陆法系的司法制度有着很大的相似性。特别是中国的法制历史不长，法制环境有待改善，人民的法制意识不高的情况下，很难适应那种复杂的陪审团式陪审制。其实，“陪审制在中国的薄弱，在美国的强劲，折射出人文环境对法%