刘作翔：中国案例指导制度的最新进展及其问题

【摘要】党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称决定)提出了“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”“案例指导”由原来仅为司法机关的司法改革举措上升为执政党“支持司法”的指导方针。在该制度的名称争议上，我国不应该采用“判例法”称呼，而应该坚持“案例指导制度”;在制度的功能和作用上，案例指导制度对原有审判制度具有补充性和辅助性;在内涵的界定上，之所以出现“指导性案例”的所谓广义和狭义问题，在客观上，这与最高人民法院的案例发布体系混乱有关;在其科学定位上，指导性案例对后案所起的作用是裁判理由的说明，而且应该可以被后案作为裁判理由援引，但不能是后案判决的直接依据;在该制度的运行良好的判断标准上，应该是以已发布的指导性案例在后案审判中被实际援引为标志;该制度局限性主要是参照效力不强;在该制度适用技术问题上，其具有很大的扩展空间，其不仅有助于法官抵制外来干涉的很好的武器。而且，从长远来讲，形成一种中国式的案例审判方式，也是有可能的。

【关键词】案例指导制度；指导性案例

党的十八届四中全会的决定提出了“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。“案例指导”由原来的仅为司法机关的司法改革举措上升为执政党“支持司法”的指导方针。中国的“案例指导制度”从2005年最高人民法院发布“二?五改革纲要”起，迄今已经有十年的时间了。开始的五年时间，主要是进行调研工作和文件起草工作，进展得很缓慢，最后在中央政法委的推动下，终于在2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。此后的五年间，从2011年12月20日最高人民法院发布第一批指导性案例始，至2014年12月25日止，共发布了九批44个指导性案例。我国案例指导制度虽然取得了一些阶段性成果，但仍有许多需要我们深入思考、探讨和研究一些基本问题。笔者将对这些问题进行一些分析和探讨，以期引起讨论。

一、关于“案例指导制度”及“指导性案例”的名称问题

在2005年最高人民法院发布的“二?五改革纲要”第13项中提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这一段话实际上提出了一个新的命题：建立和完善案例指导制度。在后来最高人民法院于2010年11月26日发布的《关于案例指导工作的规定》这一规范性文件中，将此制度的名称确定为“指导性案例”。但在近些年的一些研究文章中，不时地看到有学者用判例、判例制度、司法判例等概念的，五花八门，各种概念都有。有些学者还在争论这个名称，说明对于这一概念仍有不同的看法。因此，需要对这一概念的来由及其理由作一些说明和研究。

如果离开中国这个语境，讲什么概念都行，都没有错，但是既然中国搞了案例指导制度，如果再讲一些别的概念，就要讲出道理来，否则会引起混乱。有些学者特别喜欢“判例”这个概念，坦率地讲，笔者也喜欢“判例”这个概念，因为这是一个西方经典的概念。但是这不是喜欢不喜欢的问题，而是一个制度如何构造的问题。2003年最高人民法院在研究制定“二.五改革纲要”的时候，就开始设计案例指导制度。当时负责“二?五改革纲要”起草的一位博士，也是最高人民法院研究室的处长，专门找笔者讨论这个问题，说采用一个什么样的概念最能够恰当地反映我国的现状。当时有很多选项，比如，河南省郑州市中原区人民法院搞的“先例判决制度”，天津市高级人民法院搞的“判例指导制度”，四川省成都市中级人民法院搞的“示范性案例制度”，等等，当时的名称非常多。它们大体的意思都差不多，内容也都差不多，但是名称不一样。当时我们讨论，中国不可能搞判例法，这是一个可以预见的未来。即使在今天，如果让我们预测一下中国会不会搞判例法，笔者觉得也得不出这个结论来。沈宗灵教授在多年前就撰文指出，说中国不应该采用判例法制度，但应加强判例的作用。沈教授将“中国不应该采用判例法制度”的理由归纳为以下几点：第一，判例法制度不适合中国现行的政治制度；第二，中国并没有像英国或其他普通法国家所存在的长期和牢固的判例法历史传统；第三，中国法官缺乏判例法方法论经验；第四，判例法本身也有缺点。因为这不是一个可以人为改造的制度问题，而是由中国的整个法律传统、法律制度、司法体制所形成的，不可能来一个彻头彻尾的、颠覆性的改变。我们只能在不改变现有的制定法大传统下，在依法治国所要求的依法司法这个大前提下，创设一个辅助性的、弥补性的案例指导制度。所以当时我们在讨论中达成共识，如果用“判例指导制度”，会误导人们以为中国要搞判例法。

大约在2004年，笔者和这位处长受中央电视台邀请，在当时的“央视论坛”栏目专门做了一期节目，主要探讨的就是案例指导制度。播出时，中央电视台用了“法官断案有了新规”这样一个标题，因为电视台理解的就是以后法官断案有了新的规矩。所以放出了这么一个信号，其中着重于对判例法所作的借鉴以及对为什么要搞这项制度等一些主要问题进行了讨论，节目播出以后也引起了一些反响。中央电视台说，中国是否要搞判例法，我们就一直在纠正这个概念。中国不可能搞判例法。如果用“判例”这个概念，会造成很大的误解。现在有学者说“判例”和“司法判例”不是一个概念，笔者认为不论怎么解释，只要用“判例”这两个字，它就是一个制度构造，就是一种制度形态，人们的视线、思维会马上移动到判例法的这套体系上去。因为中国人对概念的接受有时候非常简单，一提判例，那就是两种不同的审判体制，所以我们最后达成共识，还是用“案例”这个概念。那么案例起什么作用呢，起一个指导作用，所以就叫“案例指导制度”，就这样确定下来了。后来最高人民法院在确定“二?五改革纲要”最终文件的时候，就用了“案例指导制度”。在2010年11月26日正式发布《关于案例指导工作的规定》文件时，最高人民法院说，我们没有这个制度，最后文件的题目用了一个非常折中的概念，叫“关于案例指导工作的规定”，正式文件里面没有用制度，叫“案例指导工作”。但是它的内容没有变，意指我们搞的是案例指导，案例起一个指导的作用。通过层层选上来的案例，经过最高人民法院审判委员会的认定，就是指导性案例，这个概念当时就这样确定下来了。我们就是避免“判例”这个概念的出现，因为这个概念出现以后会扰乱我们的思维。很多人会以为中国要搞判例法，但是在可以预见的时段内，中国是不可能搞判例法的。这是笔者的一个基本判断。

二、案例指导制度的功能和作用

表面上看是关于名称的争论，实质上是涉及如何理解中国的案例功能和作用及其定位问题。在中国实行的案例指导制度，是指以制定法为主，案例指导为辅，在不影响制定法作为主要法律渊源的前提下，借鉴判例法的一些具体做法。制定法与指导性案例的关系是“主”与“辅”的关系，而不是“主”与“副”的关系。“辅”是指辅助、辅佐、辅协等意。按照最高人民法院“二?五改革纲要”对案例指导制度的定位是：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”可以明确的是：案例指导制度下的指导性案例，是要“指导”下级法院的审判工作，这就与过去将案例定位为“借鉴”、“参考”大不相同。这样，案例指导制度是对制定法的弥补，是在制定法缺乏，或制定法不明确、有争议的情况下，通过确定案例的方式，来解决社会生活和司法实践中遇到的必须由司法来解决的问题，并为以后的此类案件的审理提供一个指导性依据。

由此，案例指导制度是最具中国特色的一种司法制度，它借鉴判例法，但又不照搬判例法。根据宪法和法院组织法对人民法院的功能定位，人民法院是国家的审判机关。因此，案例指导制度应该严格地限定在法律适用的范围之内，不能越界；案例指导制度不是简单地等同于西方的判例法。在我国实行案例指导制度，是顺应中国法治实践提出的迫切需要，也是顺应世界两大法系逐渐融合的发展大趋势。同时，我国也有着较为深厚的古代判例制度的历史渊源。并且，新中国成立后案例制度的发展以及一些地方人民法院的试验也为实行案例指导制度提供了实践经验基础。

再来分析案例指导制度和判例法的异同问题：中国的学者受判例法思维的影响，会自然而然地将案例指导制度联想到判例法制度上去，但在中国实行案例指导制度，很困难的一点就在于讲清楚案例指导制度和判例法之间的区别点。如果我们要对判例法总结出两大核心理念或核心要素的话，那么第一点就是“判例就是法”。这是判例法的一个核心理念，这样一个核心理念能否简单地拿过来?笔者认为是不行的。“判例就是法”，表明判例可以作为法的渊源直接进人到法的体系中去，但在我国目前的法制框架下，判例是不能作为法源的。我国宪法、立法法对法的形式作出了明确的规定，要将判例作为法源，等于是在现有的立法法规定之外增加了一个法律形式，这是不可行的，它不是简单改动立法法的问题，最后可能要对宪法、宪政体制作出重新安排。“判例就是法”这个理念不能简单地吸收。第二点是“遵    循先例”这个理念，这个理念肯定是要得到采用的，但前提是依法。“依法”是一个层层递进的关系，一是依规则，有明确的规则，即有法律没案件，但出现案件后既依法又依案例，就是依规则。没有规则就依法律原则。如果没有法律原则，就以法律的精神作为依法的解释，这个法律的精神不是法理学上的法律理念，而是在实体法和程序法中可以提炼出和抽象出的法律精神。伯尔曼教授在山东大学的演讲中提到过一句话：用法律的精神可以断案。对此，我们可以作出探讨。在中国采用案例制度是一种折中，实际上是在现有的体制基础上的一种补充，它不是一种替代性的、革命性的、推倒重来的，是起补充性的、辅助性的作用。用“案例”这个概念，它是一个中性的表达，没有强烈的制度性色彩。案例指导制度是用指导性案例指导后面案件的判决，这不仅仅是简单的名称使用问题，它还涉及到这两种不同概念所表达出来的强烈的制度化色彩。

同时，案例指导制度对原有审判制度的补充性和辅助性并不意味着不重要；还有，案例指导制度可以部分地替代司法解释或批示，但不能全部取代司法解释或批示。人民法院是通过审判案件来彰显自己的功能，“以审判为中心”(党的十八届四中全会的决定语)，案件应该是最能体现法院功能的主体性存在。过去的司法解释或批复仍然存在着抽象性的问题。而案件的裁决是具体的、感性的、可捕捉的，通过案例指导制度中指导性案例的作用发挥，对各级人民法院和法官能够提供一个可具体遵循的案件裁判标准，是人民法院审判功能的回归。

在我国推行案例指导制度，还有一个重要的作用，可以在一定程度上解决我国司法中存在着的“同案不同判”的顽疾。党的十八届四中全会的决定提出的“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”以及2005年最高人民法院发布“二?五改革纲要”时对案例指导制度的作用就明确地提出“重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用”。“同案不同判”是我国司法中不时出现的一种现象，这一现象对司法统一造成破坏，进而对法制统一造成破坏，严重地影响着司法权威和司法公信力。造成“同案不同判”这一现象有多方面原因，其中包括由于法律本身的原则、抽象、粗疏和模糊而产生的对法律的多元理解，法律漏洞的存在，法官的自由裁量权缺乏有效的约束等复杂因素，当然，也不排除个别案件中的司法腐败行为造成的“同案不同判”，