刘松山：有关羁押理论和实践的几个问题

羁押在我国刑事诉讼的立法和司法实践中一直被广泛运用，但在理论研究中，对羁押的探讨却并不多见，羁押也没有被作为法定的强制措施种类而独立出来。本文试就羁押理论及实践的几个问题略陈己见。

一、羁押与拘留、逮捕等的关系

我国传统的法学理论基本上是按照对被适用对象人身自由限制的严重程度，将强制措施列为拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。这种方法基本显示了强制措施各种类轻重强弱的有序性，但又存在内部逻辑的不协调。为此，我们可以寻找一种研究强制措施的新角度，以到案的方式和对被适用强制措施者到案后的处置为界限，划分强制措施种类。这样，拘留和逮捕的内容就可以得到分解，其一部分内容为采取何种手段或者方法使被适用拘留和逮捕的人到案，另一部分内容为到案后如何对他们进行处置。到案的方式有不同的种类，到案后处置则可以是讯问和羁押，而羁押则是最直接、最严重的威胁被告人、嫌疑人人身自由的措施。

羁押有扣留和拘禁之意，是语法意义上的状态动词。羁押可以有其单独的意义，也可以与逮捕相连，作为逮捕的结果而存在。仅从我国刑事立法的角度看，羁押应限于拘留和逮捕后的关押，这是狭义的羁押。广义的羁押应包括收容审查。

我国刑事诉讼法中使用拘留和逮捕两个概念来表述特定的法律内容，似有不当之处。拘留的意义重心应当在“留”上，而不能以“拘”为重心。“拘”本身并不表明到案的方式，因为大凡运用强制措施迫使被适用者到案，都必然含有强制束缚的内容。“拘”在到案方式中已成为普遍意义的内容。拘留的本意仅指“留”，即相对短时间地对被适用者实行羁押，并不强调如何到案。而现行立法中的拘留，显然包含两部分内容，一是迅速地捕获现行犯和重大嫌疑分子，二是实行短期羁押，这与拘留的本意并不契合。比照国外立法，拘留的前一部分内容相当于有证逮捕，后一部分内容相当于羁押。

现行立法中逮捕的内容与它的本意也并不相符。逮者，及也；捕者，抓获也。逮捕只表明获取被逮捕者的方式，而不涉及捕获后对被捕者的处置状态。但我国刑诉法中逮捕所包含的内容仍应分为两个部分，一是有证逮捕，二是逮捕后对人犯进行较长时间的羁押。并且，羁押是逮捕中的主要内容，逮捕的目的就是羁押。国外立法中更是将逮捕和羁押明确分开，逮捕是羁押的前提和根据，羁押是逮捕的结果。

由此可见，无论从语法意义上，还是从法律意义上，羁押都应当是一个独立的概念，应从拘留和逮捕中分离出来。

二、羁押的实质要件

羁押是法定机关为保证刑事诉讼的顺利进行，在特定期限内将被告人、嫌疑人拘禁于一定场所的强制措施，因此，适用羁押必须具备严格的条件。羁押条件包括形式要件和实质要件。形式要件是指被告人、嫌疑人在被羁押之前必须经过讯问。羁押的实质要件包括两方面的内容：

（一）羁押理由：很多国家的刑事诉讼法将逮捕和羁押看作不可分割的整体，也即逮捕的理由和羁押的理由是一致的。唯有日本刑诉法将逮捕和羁押分为两个阶段，在逮捕后是否羁押，还须再经过一次是否具有羁押理由的审查。在我国，羁押的内容已包含在逮捕和拘留之中，羁押的理由实则也是逮捕和拘留的理由。

作为羁押实质要件之一的羁押理由，从各国立法来看，首先要求被告人、嫌疑人的行为已经构成犯罪，这是对羁押理由质的要求。仅仅构成犯罪还不够，理由还必须充分，这是对羁押理由量的要求。如德国刑诉法要求被羁押人必须有“重大犯罪嫌疑”。日本刑诉法则要求法院羁押犯罪嫌疑人时必须有“相当理由”。在明确了羁押理由量的要求的同时，还必须解决如何认定羁押理由的问题。对羁押理由的认定只能依据事实和证据，而不能凭主观推测。我国刑诉法将拘留的理由列举了七种情形，七种情形基本上是可以即时认定的犯罪事实；将逮捕的理由规定为主要犯罪事实已经查清，可能判处徒刑以上刑罚，这两个条件其实是对具体犯罪事实认定的结果。我国对拘留和逮捕的理由规定得较严。但是，羁押理由究竟应当设置怎样的标准才适当呢？我国拘留和逮捕的理由偏严，使强制措施领域出现了空缺，致使收容审查这一非刑事强制措施被迫产生。

（二）羁押必要。羁押的必要是从刑事诉讼的需要出发的，是指不对被告人、嫌疑人实施羁押便不足以保证侦查和审判工作的顺利进行。羁押必要和羁押理由是相互连接不可分割的，仅具备其中之一，不能实施羁押。

从相反的意义上说，羁押的必要其实就是羁押的目的。但是，言及羁押目的，强调的是司法机关为保证侦查和审判工作的顺利进行而积极主动地采取羁押措施；言及羁押必要，强调的是诉讼过程中已出现诸种法定情况，不采取羁押措施不足以保证侦查和审判工作的顺利进行的情况。因此，各国刑诉法中几乎都详尽地列举出现羁押必要时的各种情形。

在我国刑诉法中，对拘留规定了两个条件。一是罪该逮捕，二是情况紧急。依表面意义，前者应是羁押理由，后者应是羁押必要。但第一个条件实质上就是逮捕条件，这就意味着拘留和逮捕的羁押理由和羁押必要是相同的，这样，将第二个条件“情况紧急”再加入拘留的条件中，从逻辑上就说不通。实际上“情况紧急”也不能成为羁押的必要，因为紧急情况并不意味着只能对现行犯和重大嫌疑分子采取羁押措施，采取其他强制措施就不能保证侦查和审判工作的顺利进行。刑诉法第40条将逮捕的必要规定为“采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性”，这说明，适用逮捕羁押人犯时，在具备了羁押理由后，还要依采取较轻的强制措施是否会发生社会危险性而定，只要令其取保候审、或者对其监视居住，即可防止其逃跑，串供或者继续犯罪，就不必适用羁押措施。这样限定羁押的必要是合理的，但与国外立法相比，又有笼统之嫌。

三、现行侦查羁押期限应予修改

在刑事诉讼中，依据不同的诉讼阶段，可对羁押期限进行划分和计算。而羁押期限中最重要、最复杂的问题基本集中于侦查阶段。在我国的司法实践中，被告人、嫌疑人实际承受的羁押时间经常远远超过法定的羁押期限，司法机关长期羁押甚至超过法定期限违法羁押被告人、嫌疑人的现象时有发生，严重侵犯了公民的人身自由和其他权利。上述现象表明我国法定的侦查羁押期限与实际办案期限相比，显得不足和紧张；法定期限和实际办案期限在强调准确查明犯罪事实，迅速实现刑罚效应的同时，对公民人身自由的保障却不够充分。

为此，有必要完善和改革现行羁押期限，并从以下几个方面着手：①适当放宽法定侦查羁押期限。我国现行侦查羁押期限通常为二个月，最长也不能超过五个月，而这一期限在法国最长为八个月，在俄罗斯最长可达九个月。而我国地域辽阔、国情复杂，司法水平有限。因此，适当放宽侦查羁押期限有利于司法机关积极开展工作，也能减少和避免各种规避、延长羁押期限的不当行为。②对侦查羁押期限可拉开档次。对不同的条件可以规定相应的羁押期限，如法国刑诉法就规定，轻罪案件继续拘留的时间不得超过五天，其他案件不得超过四个月，特别情况除外。我们可将一般刑事案件的羁押期限规定得尽可能短一些，而对检察机关的自侦案件和中级法院一审案件的羁押期限规定得长一些，因为这些案件一般比较复杂，调查取证困难，需要较长的时间才能完成侦查工作。③缩短审查起诉和审判期限。侦查、起诉和审判是三道不同的工序，但对调查取证、弄清案情来说，侦查无疑是诉讼过程中最基础、最直接的工作。因此，在诉讼各阶段中，将侦查分布相对较长的时间是查清案情所必须的。但我国现行立法中关于起诉和审判规定的时间偏长，且许多工作都是重复劳动，我国刑诉法中审查起诉时间可达一个半月，一审和二审期限均可达二个半月。这样长的时间内，被告人都处于被羁押状态，在侦查结束、刑事责任未确定之前，其人身自由却长期被剥夺，无疑是对公民人身权利的侵犯。对此，笔者认为，用缩短的审查起诉和审判期限来延长侦查中的羁押期限，这样，在总体上羁押期限没有太大变化，又提高了办案效率。④设立财物保候审制度。我国现行的取保候审制度已不能满足诉讼实践的需要，有人建议在我国尝试借鉴外国保释制度的合理内容，设立财物保候审的新强制措施，这一设想是可取的。财物保候审的对象除了适用取保候审的对象外，还可尝试作一些扩充。肯定财物保候审的存在，可以大幅度减轻羁押给国家带来的负担。⑤取消拘留，赋予逮捕新的法律意义。在改革和完善强制措施体系时，我们可以借鉴日本及其他国家的立法经验，将取保候审、监视居住以外的强制措施种类拟定为逮捕（分通常逮捕和紧急逮捕两种，逮捕是行为动词而非状态动词）和羁押两种，拘留的内容被分化到逮捕和羁押中，然后对羁押的不同对象作出相应的期限规定。⑥严格限定退回补充侦查的次数。退回补充侦查不能超过一次，若退补后仍不能查明案情，应无条件停止对被告人、嫌疑人的羁押。退补次数的频繁本身就是司法工作的不严肃，限定退补次数可以堵塞立法的漏洞，避免利用退补来变向延长羁押期限的作法。