徐阳：我国刑事诉讼中无罪化机制的过程性失灵及应对

引言

2013年《刑事诉讼法》再修改后开始施行之时恰逢中共中央大力推进司法体制改革之际。程序与体制的双重优化，将中国刑事司法推进到了一个冤错案纠正的新时代。在2013年最高人民法院的冤错案“集中清理”行动中①，河南李怀亮案和福建福清爆炸案特别引人关注。两个案件中，被告人在二审中均因证据不足被宣告无罪，但两案的诉讼过程都经历了12年之久。②2014年又有两起刑事案件成为“公案”。2014年8月历经了8年的漫长诉讼之后，福建省高级人民法院终于做出了证据不足无罪的二审判决，宣告被指控投毒杀人的被告人念斌无罪。③此后，在经过8年的沉寂后，2014年12月内蒙古自治区高级人民法院通过审判监督程序对呼格吉勒图案件进行了再审，已被执行死刑的被告人被宣告无罪。④令人欣慰的是，上述案件中正义虽然迟到，但毕竟得到了实现。当然，中国刑事司法不能仅止步于此。如何防止正义迟到，充分发挥刑事诉讼程序防范冤案的功能，最大程度降低正义实现的成本，应当成为刑事司法努力的方向。

一、刑事诉讼中无罪化机制的法理基础

刑事诉讼中的无罪化机制是无罪推定要求的对被追诉者实体利益保护的制度化方案，其维系的是刑事司法中防范冤案的正当性底线。出于保护被追诉者实体权益的需要，在刑事诉讼中只要认定有罪证据存疑，不论在哪个诉讼阶段，都应为被追诉者提供无罪化或准无罪化的程序出口，及时终止程序，改善被追诉者诉讼境遇。在程序裁量中，应从被告人实体利益最大化角度考量，避免不必要诉累，降低社会成本和司法成本，促成在有罪证据存疑情况下对被追诉者及早进行无罪化处理。

自1764年贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中提出了无罪推定思想：“法官在判决之前，一个人是不能被称为罪犯的，只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”[1]，这一原则就备受法治国家推崇，因其人权保护的内涵被奉为刑事诉讼中的帝王原则。我国学界与实务界对这一原则的法治价值已形成普遍共识。但在价值层面接受，不等同于在制度中坚决贯彻，更不等同于在程序裁量中遵奉。在我国，一方面无罪推定原则在法律话语中愈来愈惯常使用，但另一方面标签化的无罪推定与制度及实践逻辑的嫌隙，却也非常显见。

作为社会契约论者的贝卡里亚，是以契约框架来论证刑事诉讼中国家与被追诉者关系的第一人。贝氏论述中没有具体罗列被追诉者在刑事诉讼中应享有哪些诉讼权利，后人把无罪推定这个开放性框架作为一个“筐”，将沉默权、辩护权等诉讼权利向其中添加，对于贝氏立论本意而言，多少有些牵强附会。贝氏的立论中心在于，国家不能在追诉犯罪过程中，放弃对被追诉者的保护义务。在逻辑上，国家对被追诉者的完整保护义务应包括两个方面：程序利益和实体利益。前一个方面依照我国学者的演绎，成为无罪推定最核心的内涵，即被追诉者在诉讼中享有诉讼主体地位。被追诉者诉讼主体地位在制度构建中通过诉讼权利配置实现。对于后一个方面，以往我国研究中一直没有完整的阐述。对被追诉者实体利益的保护并不仅仅通过实体法适用实现，诉讼程序同样能够发挥保护被告人实体利益的功能。防范冤案是实体正义的最基本方面，无罪推定要求通过特定的诉讼机制彻底阻断因证据瑕疵而可能导致的冤案。

冤案首先触犯了人类共同的道德情感，人同此感，人同此情，超越文化，古今相通。中国夏朝时，就出现了“与其杀无辜，宁失不经”的思想。⑤西方早在罗马法时期也已有“与其对无辜者处刑，还不如让一个有罪的人的犯罪不受惩罚”的法律箴言。⑥在欧洲中世纪神学理论和教会法中“疑罪从无”均有迹可寻。《圣经》中记载了耶稣在自己知晓一妇女通奸而指证犯罪的证人却不在场的情况下，宽恕了此罪行；16世纪的一位神学家曾宣称：“存疑时做出判决的法官，总犯有弥天大罪”。“疑罪从无”不是贝卡里亚的原创，也并非启蒙时代灵光闪现的创造，它深深根植于罗马法传统和基督文化的沃土中。正因如此，尽管疑罪从无在贝卡里亚原论述中未言明⑦，却可以认为是无罪推定应有之义。

当国家在认识层面无法证明犯罪存在，对“罪疑”案件的处理便成为了价值处断。“疑罪从无”所承载的道德上的宽宥救赎与推崇个人自由保护的契约精神暗合，也契合英美法系正当程序的精神品质。对有罪存疑案件应该进行无罪宣告，因为“损毁一个无辜者的名誉，或者监禁一个无罪的人，要比释放一个罪犯更使人百倍不安”[2]。当有罪证据处于存疑状态，“不枉不纵”的理想认知缺少了证据保证，司法面临或出罪或入罪的风险。此时，选择刑罚权的谦抑而非扩张、坚持对被追诉者的保护而非惩罚，正是基于无罪推定原则所宣示的对公民自由优先保护的基本价值判断。反之，“疑罪从有”带来的入罪风险，将形成合法“制造”冤案的效应。这是对公民自由的恣意屠戮，现代刑事法治文明无法容忍如此高昂的伦理成本。在这个意义上说，基于无罪推定的诉讼制度就是具有防范冤案功能的无罪化机制。

我国学者在论述无罪推定内涵时，一般只是将疑罪从无作为无罪推定衍生出的证据规则[3]，这样的阐述并不完整。对有罪证据存疑的无罪处断，是国家对被追诉者实体权益保护义务的核心内容。由于刑事诉讼流程的纵向程序分化，疑罪从无的处断原则还必须与不同诉讼阶段的程序规则结合，并与相关的程序操作规程相协调，进而构成刑事诉讼中的无罪化机制。我国刑事诉讼中无罪化机制的框架基本具备：在审查起诉阶段，检察机关可以做出证据不足不起诉；一审中法院可以做出证据不足无罪判决；二审中，案件事实不清、证据不足，经过一次发回重审后，有罪证据仍然不足，应做出无罪判决。然而，在实践中存疑不起诉、证据不足无罪判决却少有适用。

司法实践中的冤错案往往在侦查阶段就已存在有罪证据不足的问题，但无罪化机制却没能发挥出及时终结诉讼的作用，案件一直在追诉的轨道上惯性运行。其间，有徒劳的程序回转，例如：念斌在诉讼中曾四次被判处死刑，李怀亮案件曾在二审两次发回重审，也有诸如改变级别管辖、降格审理等无序的法外程序运作。无罪化机制良好运行的状态本应是以最小的诉讼成本终结诉讼，避免冤案出现，改善被追诉者的诉讼境遇。在实践中无罪化机制遭遇的却是过程性失灵的命运――在有罪证据存疑的情况下，原本应做出无罪化处理的环节，却一再成为将错就错的程序推手。无罪化机制的过程性失灵背离了无罪推定精神，司法与社会均为此付出了高昂的代价，对此应进行理性的反思。

二、我国刑事诉讼中无罪化机制过程性失灵之检省

(一)“持续追诉”的法定程序运作模式对无罪化机制功能的消解

在我国刑事诉讼中存在与无罪化机制冲突的“持续追诉”模式。后者为国家追诉权的膨胀滥用提供了制度空间，这必然对无罪化机制的功能形成相当程度的消解。所谓“持续追诉”模式，即在有罪证据存疑的情况下，为实现有效追诉，在侦查的后续诉讼阶段继续为侦查机关追加配置程序资源、追加投入时间成本，而被追诉者程序出口却十分狭窄。在“强侦查――弱辩护”的力量对比结构中，有罪证据存疑案件的即时无罪化处理的程序机遇较稀少，而持续追诉则成为程序的常态。

1.在侦查终结的立法设计中，有罪证据存疑处理存在立法真空，造成疑罪的犯罪嫌疑人处于“一旦被立案、永远被侦查”状态

根据《刑事诉讼法》第160条和第161条的规定：侦查终结将案件移送审查起诉的标准是，犯罪事实清楚、证据确实充分；而对侦查过程中发现不应追究刑事责任的，应撤销案件。《公安机关办理刑事案件程序规定》第183条对撤销案件的情形进行了细化，而有罪证据不足并未被列入其中。此条文还规定，犯罪事实不是被立案侦查的犯罪嫌疑人实施的，或者共同犯罪案件中部分犯罪嫌疑人不够刑事处罚的，应当对有关犯罪嫌疑人终止侦查，并对该案件继续侦查。在现有的侦查终结立法标准及其适用中，不论移送审查起诉、还是撤销案件、终止侦查，其证据条件均是非存疑状态。既然有罪证据存疑的案件不符合侦查终结的条件，不能对犯罪嫌疑人做出结案处理，那么在逻辑上这样的案件就没有其它诉讼路径可以选择，只能在刑事追诉的轨道上持续侦查。即使逮捕、取保候审或监视居住等强制措施的期限已届满，只要存在有罪证据存疑的情况，案件就无法终结。即便犯罪嫌疑人恢复了人身自由，也无法除去被追诉者的标签。

2.《刑事诉讼法》所规定的办案期限存在较大不确定性，为对有罪证据存疑案件持续追诉提供了制度空间

(1)《刑事诉讼法》在规定基本办案期限的同时，又规定了延长期限的条件。这些延长条款虽然未直接将有罪证据存疑作为延长期限的条件，但由于其设置的条件本身具有一定弹性，在实质上赋予了办案机关持续追诉的权宜性权力。《刑事诉讼法》第154条、第156条和第157条分别规定了侦查羁押的一般期限和延长期限，一般羁押期限是2个月，延押后的期限为7个月。《刑事诉讼法》第154条规定，只要“案情复杂”，经上一级检察院批准，就可以延押一个月；第157条规定，对犯罪嫌疑人可能判处十年以上有期徒刑的，延押至5个月仍不能侦查终结的，经过向省级检察机关报批，可以再延押2个月。上述两个条文中延押的条件设置具有明显的授权性特点，在适用中侦查机关完全可以根据便宜侦查的需要，达到持续侦查的目的。与侦查羁押期限的规定类似，刑事诉讼法在设定一审和二审的基本审限的同时，也分别规定了可延长至6个月和4个月的审限。

(2)在《刑事诉讼法》中存在“上不封顶”的办案期限条款。《刑事诉讼法》第155条规定了特殊侦查羁押期限，“由于特殊原因，在较长时间内不宜交付审判的特别重大复杂案件，由最高人民检察院报请全国人民代表大会常务委员会批准延期审理”。《刑事诉讼法》第202条规定，案件因特殊情况对6个月审限还需延长的，报请最高人民法院批准。

(3)刑事诉讼办案期限计算中存在“重新开始计算”、“不计算在内”等不确定因素。在改变管辖、补充侦查完毕等情况下办案期限均重新开始计算。在侦查中发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，自发现之日起重新计算侦查羁押期限；犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算。对犯罪嫌疑人、被告人进行精神病鉴定的期间不计入办案期限。法院延期审理的期间不计入审限；被告人变更辩护人后，进行辩护准备的时间，不计入审限；二审中检察机关进行出庭准备的时间，不计入审限等。

3.在有罪证据不足的情况下，可以通过程序回转继续补充有罪证据，达到有罪证据“确实充分”

在审查起诉中检察机关认为有罪证据不足，可以做出退回侦查机关补充侦查决定，使程序回转至侦查阶段。退回补充侦查限于2次。在审判中，检察机关有权要求延期审理，以便传唤新证人，提出新的实物证据。检察机关也有权要求退回补充侦查，使案件回转至侦查阶段，由侦查机关补充侦查，退回补充侦查限于2次。无论案件基于抗诉还是上诉进行了二审程序，只要符合“事实不清、证据不足”的条件，一般都会产生“撤销原判、发回重审”的结果。案件由此回转到一审程序，在新一次的程序循环中，检察机关还可以要求退回补充侦查。由于《刑事诉讼法》中没有明确规定维持一审中证据不足无罪判决的二审裁定，在一般司法操作中，只要对一审证据不足无罪判决抗诉或上诉，二审中必然产生程序回转且对一审被告人不利的结果。尽管依据现行《刑事诉讼法》第225条第2款规定，二审中因事实不清、证据不足发回重审只限一次，对以往出现的多次循环审判进行了命令禁止，但是仍然并未给予被告人最及时的无罪化保护机制。程序从二审回转至一审，再由一审回转至审前，控诉方得到了新一轮追诉的程序机遇，而被告人的诉讼境遇却在持续羁押中恶化。

(二)“持续追诉”的隐形程序加剧了追诉的惯性，进一步堵塞了有罪证据存疑案件无罪化的程序出口