沈贵明：二重派生诉讼适格原告要件的构建

【内容提要】 二重派生诉讼制度是在公司重组、集团化发展运作中，完善公司集团治理机制，堵塞法律漏洞，保护投资人基本权益不可缺少的必要环节。对二重派生诉讼适格原告的科学规制，是二重派生诉讼制度构建的核心。母公司对子公司的充分控股是二重派生诉讼适格原告的前提要件。具有母公司股东资格是二重派生诉讼适格原告的实质要件，在现行制度层面，这一要件表现为法律对原告持股比例和持股时间的规定，二重派生诉讼适格原告的持股规则应当与现行公司法的规定相协调，但在股份交换或转移等特殊情况下，这一规则应当变通适用。派生诉讼前置程序是确认公司诉讼法定代表人怠于履职诉讼行为的必要措施，也是股东取得二重派生诉讼适格原告资格的程序要件。

【关 键 词】二重派生诉讼/适格原告要件/股份交换与股份转移

导言：问题的由来与适格原告要件的思维路径

香港某公司M在上海某区投资设立外商独资有限责任公司Q，M公司大股东吴某出任Q公司董事长、法定代表人。后吴某将Q公司的房产转让给另一公司J，M公司的另一小股东江某认为此房产买卖价格过低，损害了Q公司的利益，并由此也损害了M公司的利益并殃及其自身利益，故在请求Q公司监事会对该公司董事长吴某提起诉讼无果的情况下，向法院提起诉讼。法院经审理以原告江某不是Q公司的股东，无行使股东派生诉讼的权利为由，判决驳回了原告江某的诉讼请求。①该案是典型的二重派生诉讼，即：母公司股东针对子公司②行使管理职权的董事③侵害子公司利益的行为提起的诉讼，并通过保护子公司的利益来维护其自身的利益。

二重派生诉讼制度④的产生，是现代市场经济发展的必然结果。随着现代化市场经济激烈竞争的展开，公司重组、并购、集团化运作已呈常态现象，这是公司制度和资本运作的多层次发展态势。与此紧密相连的公司法律制度不仅需要为公司如此立体化、规模化、灵活性的运作提供法律平台，更需要为少数股东利益的保护化解传统规则的屏障，提供有效的法律支持。在美国二十世纪初就出现了具有二重派生诉讼的判例，如1917年纽约Holmes v. Camp案就是典型体现二重派生诉讼原理的判例。审理此案的法官认为，子公司的利益被损害，最终会影响到母公司股东的利益，依据股东派生诉讼的一般规则，将无法使母公司股东得到应有的救济，所以，应当认可母公司的股东代替子公司提起诉讼，以维护子公司的利益，进而维护母公司的利益，最终是维护母公司股东的利益。⑤近百年来，二重派生诉讼的司法审判实践合理突破了单一派生诉讼同时持股、持续持股等原则，不断完善了相关司法规则。在日本，2012年8月1日，日本法制审议会公司法制部会出台了“公司法制再探讨纲要”，其重要内容之一就是加强对母子公司关系的规范，着重保护母公司少数股东的正当权益，引入了多重派生诉讼制度。[1]在此基础上，2014年6月20日，国会通过了《关于公司法部分修正案》，对多重诉讼作了较为详尽而具体的规范，以法律的形式构建了多重派生诉讼制度。国外有关二重派生诉讼的司法实践和立法发展，不仅表明了二重派生诉讼制度已经走向成熟，而且也表明现代经济社会中公司重组、并购、集团化发展的规范运作，需要现代化的、健全的公司法律制度跟进。公司诉讼制度完善与否，是考量公司法律制度发展水平的重要指标。如果说股东派生诉讼制度是现代公司制度发展的产物，是对少数股东利益保护不可或缺的特殊保护措施，那么二重派生诉讼制度就是公司重组、集团化发展运作中，对中小股东保护的最后一道防线。如果说派生诉讼制度的功能是在董事管理权日趋扩大的背景下防止其滥用权力的重要措施，那么二重派生诉讼制度就是完善的公司集团治理机制所不可缺少的必要环节，正如日本学者所认为的，“正是由于集团公司中公司治理问题十分严重，因此很有必要进行股东多重派生诉讼的制度考量。”[2]我国2005年公司法修改时引入了有关派生诉讼的一些重要规范，但尚未涉及二重派生诉讼规则。前述案例表明，由于缺乏法律依据，相关投资者的合法利益遭受侵害时难以得到有效的救济，这种与我国经济快速发展中所进行的产业结构调整、提升公司重组和集团化发展质量的要求不相适应的公司立法和司法现象，亟待改变。

无原告则无诉讼，对原告的规制是构建二重派生诉讼制度的核心内容。诚然，作为解决纠纷，维系社会基本秩序最后一道防线的诉讼制度，不能将任何诉求拒之门外。但是，如果原告欠缺诉讼要件，就难以获得判决的支持，⑥“不具备正当当事人资格的原告不能胜诉，有正当当事人资格是其胜诉的必要条件”。[3]83在派生诉讼中，股东以自己的名义替代公司行使诉权，原告行使的诉权具有派生性，这使得股东派生诉讼的规定有了特别意义，需要特别的立法对派生诉讼的适格原告予以相应的规制。在二重派生诉讼中，不仅原告的诉权具有派生性，而且原告的主体利益关系结构具有二重性；原告的利益不仅与母公司相连，而且还与子公司相关，需要有相应的法律予以专门的规范。在一定意义上，二重派生诉讼规范是基于原告主体结构的“双重性”特点展开的。对二重派生诉讼适格原告的科学规制，既是二重派生诉讼制度构建的核心，更是二重派生诉讼制度设立之基础。

二重派生诉讼制度赋予被告所在公司的控股公司股东以原告地位及相应的诉权，延伸了原告与被诉行为的利益关联性。鉴于二重派生诉讼与单一派生诉讼具有同源的法律属性，国外的相关司法、立法都将单一派生诉讼的规则尽可能运用于二重派生诉讼之中，充分注意两者之间在制度构建方面的协调性。美国特拉华州司法审判将单一派生诉讼适格原告的同时持股和继续持股要件套用于二重派生诉讼之中，“以避免股东滥行起诉，同时确保其具有足够之代表性。”[4]日本对多重派生诉讼适格原告的规制，也充分注意到了与单一派生诉讼适格原告要件相适应。⑦

我国《公司法》虽然没有关于二重派生诉讼的规定，但第151条实际上对单一派生诉讼适格原告在持股和前置程序两方面作出了规定，这对二重派生诉讼适格原告要件的规范奠定了重要的基础。基于二重派生诉讼制度应当与单一派生诉讼制度相协调的原理和我国公司法的现行规定，基于二重派生诉讼仅针对特定母子公司适用的特性，笔者认为，二重派生诉讼适格原告的要件应当包括前提要件、实质要件和程序要件三个方面。

一、二重派生诉讼适格原告的前提要件：母公司对子公司的充分控股

与单一派生诉讼不同的是，二重派生诉讼的原告与被告不属于同一公司。二重派生诉讼制度承认母公司股东对子公司董事可以享有诉讼资格，并不意味着任何两个有关联关系的公司都能适用二重派生诉讼。科学设定二重派生诉讼适格原告的前提要件，能明晰二重派生诉讼制度的适用范围，对二重派生诉讼提起的正当性进行有效甄别，过滤掉不正当的所谓“二重派生诉讼”。

作为二重派生诉讼适格原告的前提要件，“母公司对子公司形成充分控股”有两层基本内涵。

其一，母公司对子公司形成充分的控制关系。母公司对子公司的充分控制，实际上是母公司控制人对子公司管理者董事的充分控制。在这种情况下，难以避免两种现象的发生：一是子公司董事受控于母公司的控制人，不得不按母公司控制人的要求进行行为；二是子公司董事在按母公司控制人的要求进行有损于子公司利益的行为时，容易得到母公司控制人的庇护。在现实生活中，确实存在母公司控制人为谋取不当利益，指使子公司董事或者其与子公司董事共谋，有时甚至母子公司其本身就是被同一人控制支配，实施有损子公司利益的行为。如果法律不赋予母公司股东对子公司董事侵权行为提起诉讼的权利，子公司董事的相关责任将难以得到及时有效的追究，这是因为，公司法人独立的主体地位、公司法人行为规则，封锁了母公司少数股东追究子公司董事侵权责任的通道。单一派生诉讼制度虽然突破了公司法人行为规则赋予股东替代公司行使诉权的原告资格，但却将原告资格限定在与被告同一公司之中。单一派生诉讼制度无法疏通母公司股东对子公司董事侵权责任追究的路径，难以及时有效救济母公司少数股东受损的利益。⑧“法归根到底是确认、保护或限制各种社会行为和社会关系背后的利益”。[5]二重派生诉讼的基本功能正是要疏通这一路径，要建立这样一种规则，当控制公司及被控制公司被同一人支配着，则应承认控制公司股东对受损害之被控制公司享有提起派生诉讼的权利。正如Kaufman v. Wolfson案二审法院所认为的，股东派生诉讼中的原告只能是遭受损害的公司的股东，这一理念已经在现代公司框架中得到修正。股东不仅能对持股的公司遭受的不当行为提起诉讼，也能在该公司的子公司遭受不当行为从而对母公司产生间接不良影响的情形下提起诉讼。⑨二重派生诉讼能及时有效追究子公司董事此类行为的责任，并“形成威慑力”，[6]137以期“有效防范公司控制人利用其控制地位为谋求自身利益而损害公司利益”。[7]由此可见，二重派生诉讼的原告虽然与被告子公司的董事并非处于同一公司，但两者有特定关系，即母公司对子公司完全的控股关系。相反观之。如果母公司对子公司没有形成充分的控制关系，子公司董事未必对母公司控制人言听计从，或者母公司控制人对子公司董事的侵权行为不能有效的庇护，如子公司有其他股东有能力足以对子公司的董事行使单一派生诉讼权利，那就没有必要再为母公司股东另设诉讼路径。这不仅仅是出于立法资源正当使用的考量，而且也是对公司法人独立主体制度的维系和法人基本行为规则的尊重与维护。所以，如果母公司没有对子公司形成充分的控制关系，母公司股东就不能享有二重派生诉讼适格原告的资格。

其二，母公司对子公司持有足够多的股份。一公司对另一公司的控制途径可以是多种方式，⑩但对二重派生诉讼来说，母公司对子公司的充分控制是基于足够多的股份持有。这不仅仅是因为基于股份优势的控制是对子公司最有效的控制，而且还因为只有基于股份的控制关系，才能使子公司的损失传导到母公司的股东身上。母公司对子公司持有足够多的股份，既表明了母公司对子公司的控制程度，也表明了母公司与子公司利益关系的紧密程度。更是表明了被告子公司董事对子公司的侵权行为与原告母公司股东诉求之间的内在利益关联程度。母公司对子公司的持股关系，是母公司与子公司董事行为之间内在利益关系的纽带，是母公司股东能够成为二重派生诉讼原告提起诉求的动因所在，也是母公司股东作为适格原告与诉求的内在利益关系所在。

公司法“应更集中于公司、股东以及董事、高管的利益调整，淡化其他的回应需求；要细分不同利益主体的利益层次”。[8]无论对母子公司间控制程度的分析，还是对母子公司间持股状况的考察，都是从不同的方面揭示母子公司之间内在的实质关系，昭示侵权人利用公司法人独立主体的“合法”形式掩盖其利益共同体、追求不当利益的本质。正是基于充分控股的母子公司之间的这一实质关系，在美国司法实践中，基于“刺破公司面纱规则”和“共通控制规则”，赋予母公司股东享有对子公司侵权董事的诉讼权利。(11)毋庸置疑，母公司对子公司充分控股，是考量母公司股东能否成为适格原告的前提要件。为了使这一要件具有可操作性，有必要分析说明二重派生诉讼制度适用时母公司对子公司应有的持股比例。

严格而论，二重派生诉讼中的母公司对子公司应当持有百分之百的股份。显然，只有在母公司对全资子公司控制的情况下，母公司对子公司的控制才是最充分的，母子公司之间的利益关系才是最密切的。当母公司是子公司唯一股东时，倘若子公司董事受制于母公司控制人实施了有损于子公司利益的行为，并受母公司控制人的庇护，单一派生诉讼制度就会对此一筹莫展，无能为力。赋予母公司股东对子公司侵权董事追究责任的诉权，是弥补责任追究机制漏洞的必要措施。从理论上分析，如果子公司不是母公司的全资子公司，还有其他股东，那么尽管母公司对子公司形成控制或持有多数股份，