何家弘、王爱平：强制性讯问录音录像推定规则

【摘要】讯问录音录像具有保障讯问活动规范实施和固定犯罪嫌疑人供述的双重功效，但实践中存在录音录像选择性录制和提供的困境。因此，必须对违反强制性录音录像要求所获供述的证据能力及审查、认定、排除程序等作出规范，以此来保证录音录像价值的实现。考虑到拒不提供录音录像与以刑讯逼供等非法方法收集证据之间的高伴生性关系，可以通过推定规则的设计来实现这一目的。讯问录音录像推定规则创制后，能够达到维护法律实施及其内在正当性、统一司法实践的裁判标准、促使讯问活动与录制过程严格依法、保障程序性裁判结论与实体性裁判结论的准确等多个目的。在适用推定规则时，要注意基础事实由法官依职权启动或由被告人举证、充分保障控诉方反驳的权利，同时对推定规则中争议事实及反驳事实设定科学的证明标准。

【关键字】非法证据；基础事实；推定事实；选择性录音录像；法律后果

1988年，英国通过《警察与刑事证据法守则E》，成为全球首个在立法上确立讯问录音制度的国家。随后，美国、澳大利亚、中国台湾等地陆续确立了讯问录音或录像制度。自2007年起，我国检察机关率先探索建立了职务犯罪讯问全程同步录音录像制度。2012年修订的刑事诉讼法正式从立法层面对讯问录音录像制度予以了规定。考虑到我国社会发展阶段和经济成本的制约，立法者区分了任意性录音录像与强制性录音录像的适用范围，对普通案件的讯问可以录音录像，“对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”则做出了强制性要求。其后检察机关出台了《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》，从司法解释的层面正式确立了职务犯罪讯问录音录像制度。虽然立法明确了强制性讯问录音录像的范围，但未对违反强制性讯问录音录像的责任后果作出规定，制裁性措施的缺位造成司法实践缺乏统一的执行标准，也严重影响了讯问同步录音录像规则的实施效果。2013年10月，最高人民法院发布了《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》（以下简称《意见》），其中第8条第2款规定“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除”，该《意见》首次以“官方”文件的形式表达了立法者对违反强制性讯问录音录像制度所获自白的证据能力的态度。然而，该文件的几个固有特征却使“第8条规定”的实践效果不尽如人意：该文件的性质属于上级机关发布的指导下级机关工作的内部“意见”，而非正式的法律规范或司法解释，[1]强制约束力较差；发文主体仅为最高人民法院一家，没有其他“一高三部”[2]参与，侦查部门认知度低、认可度低；文件直接明确提出“对违反录音录像制度获取的供述”进行排除，突破了《刑事诉讼法》第54条“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述……应当予以排除”的排除范围，缺乏法律适用的逻辑桥梁；对检察机关“违反职务犯罪讯问同步录音录像制度”是否属于“未依法”情形未予明确，适用范围具有模糊性；文件的出台背景及目的主要是旨在防止冤假错案，而非专门规范违反讯问录音录像制度所获证据的证据资格，缺乏具体程序性适用规则。这几个特点使得文件中关于“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除”的规定没有引起司法实践的足够重视和广泛认可，也没能被严格遵照执行。不仅如此，《意见》发布后，有的学者还对《意见》第8条提出不同看法，如有学者撰文认为，“‘不合理’违法录音录像情形下的讯问笔录属于瑕疵证据”，应该可以允许“由控方进行补证”“‘瑕疵说’契合了我国刑事诉讼法以及相关司法解释中对证据能力的现行规定”等。[3]司法实践和理论界的不同声音，意味着对“违反强制性讯问录音录像制度与供述证据能力之间的关系”并没有一个共识性的认识，也缺乏法律规范层面的强制保障。因此，本文拟通过“讯问录音录像推定规则”的创制，对“违反录音录像制度”与“以刑讯逼供等非法方法收集证据”的关系进行更透彻的学理分析与阐释，进一步明晰排除违反录音录像制度所获供述的缘由及价值，同时，对排除的适用范围、程序、标准、例外、证明责任分配等规则进行设计，推动在立法层面正式确立“讯问录音录像推定规则”。

一、讯问录音录像的双重价值、现实困境及突破路径

（一）讯问录音录像的双重价值

在实行讯问录音录像的国家和地区，讯问录音录像通常兼具多种功能，总结归纳起来，主要是固定被讯问人员口供和保证讯问过程的规范合法性两个功效。如理查德・A・利奥所言，讯问录音录像可以让警察更好地规范他们的讯问行为，并且确定他们所获得的供述的自愿性，录音录像也是对侦查审讯情况最客观的记录，可以让陪审员和法官更好地判断供述的自愿性和可采性，防止虚假供述被采纳而导致错案。[4]台湾地区“最高法院”指出，“考其立法目的，在于建立询问笔录之公信力，并担保询问程序之合法正当：亦即在于担保犯罪嫌疑人对于询问之陈述系出于自由意思及笔录所载内容与其相符”。[5]讯问同步录音录像在记录犯罪嫌疑人供述的客观性及真实性方面，具有纸质笔录所无法比拟的优势。威廉斯学院心理学教授索尔・卡森主张：“讯问活动的每一分钟都应当被录制下来。这一简单的改革将防止警察强制取证，防止辨方随意提出警方强制取证的抗辩，并且使法官和陪审团能够评价口供的可靠性。确保和决定口供真实性的最佳途径是记录和审查整个画面。”[6]国外一份调查实证统计表明，“将近五分之四的被访问者认为，以录音录像方式来记录犯罪嫌疑人供述与以讯问笔录的方式记录的供述，前者的真实性更容易让人信服（占22%），或者非常令人相信（占64%）。”[7]

虽然录音录像在约束执法行为和固定案件事实上都有功效，但从我国推行建立讯问录音录像制度的背景考虑，其主旨更多的在于规范侦查人员讯问活动，遏制刑讯逼供现象，防控刑事冤案与司法误判。正如沈德咏副院长所讲“设计全程录音录像制度的初衷是为了遏制刑讯逼供”。最高人民检察院《讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像制度的规定（试行）》第一条开宗明义，指出规定的目的：“为了进一步规范执法行为，依法惩治犯罪，保障人权，提高执法水平和办案质量”。在对修订后刑诉法进行释义时，代表立法机关观点的全国人大法工委也指出，讯问过程录音录像制度的建立，不仅将为新设的非法证据排除制度服务，而且进一步规范了侦查讯问，有利于保证讯问活动依法进行，保证犯罪嫌疑人合法权益。[8]

（二）讯问录音录像的现实困境及突破路径

讯问录音录像在规范取证行为和固定犯罪嫌疑人供述方面的价值显而易见，而录音录像的完整性则是其发挥作用的前提。选择性录音录像由于无法完整涵盖讯问全过程，丧失了对关键讯问环节的监督，弱化了录音录像制度的人权保障和程序监督方面的功效，容易滋生刑讯逼供，甚至产生冤假错案。在美国等国家逐步推行完善录音录像制度的过程中，也面临着这样的困境。如在1989年美国中央公园案件中，警方对五名犯罪嫌疑人采取了先录后审的做法，通过延长审讯时间、采取“极端”审讯方式，获取犯罪嫌疑人承认犯罪的自白，并且在“供述”之后进行了录音录像。法院最终采纳了被告人有罪供述并将被告人送入监狱服刑。直到2002年，在对其它犯罪案件的调查中，警察通过DNA比对，发现了真正的罪犯是一名叫雷耶斯的人。后来经过上级部门的调查，警察承认了有违法取证的行为以及存在“先审后录”。

而在我国司法实践中，选择性录制的情况恐怕更为多见，方式多种多样。最常见的应属在多次讯问中，仅选择某几次“规范依法”的讯问过程进行录制，导致有些讯问有供述笔录但没有录像。如海南省东方市某地派出所所长陈某与防暴大队副主任科员雷某滥用职权案件中，在法庭上，陈某提出遭受检察机关刑讯逼供，说检察官一共给做了约10份笔录，但只有5份笔录有录音录像，其他被折磨得崩溃的讯问过程都没有录音录像。[9]另外一种方法，是在单次讯问中，先做“特殊工作”，在犯罪嫌疑人心理防线崩溃或内心惧怕后再开始录制，表现为对讯问活动的选择性片段录制，讯问笔录与同步录音录像时间无法完全匹配。如2012年，北京市第一中级人民法院审理孙某某、焦某抢劫致人死亡案。在法庭上，孙某提出遭受刑讯逼供，称第一次被讯问时并无录像，后来的录像也是对讯问片段的录制，对打人逼供的部分没有录下。[10]还存在一种更为极端的方式，采取非法方式获取犯罪嫌疑人供述后，侦查人员面对录像设备，与被讯问人员重新将刚刚的问答再次“表演”一次，进行补录，这表现为录音录像时间与讯问笔录时间不一致。如湖北鄂州市民政局局长廖某某案件中，被告人及辩护人在庭上就提出三份录音录像都是先讯问后补拍的结果，并且掐头去尾。而公诉人在法庭上承认录像有瑕疵，但声称不能因为认定没有同步录像，就推断有刑讯逼供行为。该案的一审法官以“讯问起始时间与讯问录音录像起始时间不一致”为由，未采纳被告人供述。[11]

在法律未确定强制性讯问录音录像制度之前，通常辩方在法庭上提出遭受非法取证并指控公诉方提供的讯问录音录像不完整时，公诉机关一般都会以技术故障以及录音录像并非法律规定等原因推脱，而大多数情形下，法官会认可公诉方的解释，否认录音录像缺失与非法取得被告人供述存在关联。无责任制裁的讯问录音录像制度设计，导致司法实践中侦查机关更倾向于不严格依法实施录音录像，致使录音录像在保证非法取证方面的效果大打折扣。

正因为注意到选择性录音录像对其价值带来的冲击，近年来司法机关不断完善制度，加强自身监督，堵塞选择性全程录音录像的制度漏洞。2014年5月，最高人民检察院修改出台的《检察机关讯问职务犯罪嫌疑人同步录音录像有关规定》中明确，必须做到全程、同步和不间断，同时对录制主体分离、录制程序要求、技术故障处理等作出明确规定。同样，《公安机关办理刑事案件程序规定 》也对公安机关讯问录音录像禁止剪切作出明确规定。此类规范性文件，均是通过详尽的程序性操作流程，完善侦查机关内部制约，在录制阶段强化对讯问录音录像的监督与管理，防止选择性录制。然而，无论前置性程序如何规范严格，只要缺乏对“违反录音录像制度”所获“收益”的限制与剥夺，其保障录音录像价值的效果往往不尽人意。也正因如此，最高法院才在其指导意见中作出“未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，应当排除”的规定。但要彻底破解录音录像实践困境，保护被讯问人合法权益，同时又要依法严厉惩治犯罪，确保裁判结果准确公正，仅仅简单的一句指导性意见是远远不够的。面对复杂的案件审理事实及可能关乎指控是否成立的重大证据，立法者必须在充分论证的前提下，设计一种更加科学的、对侦查、公诉、审判机关都具有法律强制约束力的证据规则，其镶嵌于非法证据排除裁判之中，以存在违反强制性录音录像制度即推定《刑事诉讼法》第54条规定之情形成立为前提，对违反强制性录音录像制度所取供述的性质、认定、证明责任分配等作出规定，通过设立“推定规则”的方式，将违反录音录像规定所取证据纳入我国现行的非法证据排除范围中，强化侦查机关依法对讯问活动录音录像的责任，保证录音录像的完整性及价值，破解实践中的困境。

二、强制性讯问录音录像推定规则的创设

（一）推定规则的创设内容

从立法技术的角度，为了使法律规范更加准确地阐述“违反讯问录音录像制度与被讯问人供述之间的关系”问题，必须引入“推定”.根据《布莱克法律词典》的解释，“推定是一种关于某种事实存在的法律推断或假设，其基础是已知或已经证明的另一个或一组事实的存在”。[12]由于是外来语言，经常会因法律语言本身传递信息理解不同而导致内涵存在差异，为了避免因概念差异而导致无谓的论点之争，对于“推定规则”的理解，