张卫平：对民事诉讼法学贫困化的思索

【摘要】 本文对我国民事诉讼法学发展过程中的若干问题进行了深刻的分析和反思，试图通过这种分析和反思揭示制约我国民事诉讼法学发展的直接原因。文中将制约、妨碍民事诉讼法学发展，导致民事诉讼法学贫困化的主要因素归结为：理论脱离实践、程序与实体的背离、研究自主性失位、研究方法的缺失与失范四个重要方面，并且认为这四个方面构成了我国民事诉讼法学贫困化的主要成因及相互影响的症候群。文章进一步分析论证了这些因素形成的原因，指出了其中能够予以消解的路径和方法；与此同时，作者也指出了更为宏观的、体制性的因素，从民事诉讼法学的视角论证了法学与法治发展的正关系。

【关键词】 民事诉讼，民事诉讼法学，法学研究方法，实证研究

一、导言

从20世纪80年代我国内地恢复法学研究开始至今，虽然法学各学科之间在其发展程度上有所差异，但毋庸置疑我国的法学研究取得的成就令人瞩目。相较程序法学领域，实体法学领域发展更快；相较民事诉讼法学，刑事诉讼法学发展更快。[1]这种发展进程与我国长期重刑轻民、重实体轻程序的观念密切相关，也是我国法治从初级向中、高级阶段发展的必然结果，与我国的法制历史和法治的发展阶段吻合。就民事诉讼法学研究而言，[2]与改革开放之初相比，毫无疑问，我国民事诉讼法学已经有了相当大的发展。

对民事诉讼法学发展状态的上述认识主要是基于三个维度的考察和判断。其一是研究成果产出的规模化，其二是研究范围的广度，其三是研究的深度。研究产出的规模化程度主要考察论文发表和著作、译著、教材的产出量。论文发表方面，据不完全统计，近十年来，每年大约有几百篇有关民事诉讼（含执行、仲裁、诉讼外调解）的论文公开发表，仅2007年在正式刊行的杂志上公开发表的关于民事诉讼的论文就有近800篇，从2007年到2010年每年论文发表的数量仍持续增长，虽然增长率不高，但数量是惊人的。[3]著作、译著、教材方面，从20世纪80年代至今，关于民事诉讼法方面的专著、译著约有数百种，民事诉讼法的教材也约有近百种。独著的著作比例越来越高。在研究范围的广度方面，我国民事诉讼法学者的研究已经基本涵盖了民事诉讼法的各个方面―主管与管辖、民事诉讼与审判程序、特别诉讼程序（如海事诉讼特别程序）保全、当事人、纠纷解决方式的多元化、执行、证据、裁判效力、检察监督、仲裁等。过去研究薄弱的非讼程序、家事诉讼程序，近几年也有了比较细致和深入的研究。研究的深度是一个比较难以精确度量的维度。通常而言，一个度量的标准为研究是否涉及了该问题的主要方面，问题的原因揭示和解释以及解决方案的设计上是否达到了很高境地。考察的依据资料主要为核心期刊论文与研究专门问题的著作。从这两个方面来看，可以肯定研究有所深化。

研究方法的创新和运用是一个学科发展的标志。民事诉讼法学在研究方法方面也有所更新，并呈现多样化的发展态势，学者的研究视野也更加开阔。人们试图突破过去简单解读、阐释民事诉讼法和司法解释文本的语义学和概念法学的束缚，试图更多地挖掘民事诉讼法的应有机理、结构和运行方式。

民事诉讼法学研究的发展与研究人才、研究实践的积累，与社会开放、制度借鉴和移植有直接的关系。几十年来，我国已经培养了一大批民事诉讼法学专业的硕士研究生和博士研究生，其中有相当数量的博士研究生毕业后成为讲授民事诉讼法学的教师，继续从事着民事诉讼法学的研究，不断推动着我国民事诉讼法学的发展。还有一批数量虽然不多，但影响很大的留学生们归来，也影响着我国民事诉讼法学的发展。上世纪八、九十年代毕业的硕士研究生和博士生已经成为民事诉讼法学领域的副教授、教授和硕士生导师、博士生导师，这些人无疑是推进我国民事诉讼法学发展的主力军。除了高等院校的民事诉讼法学研究者之外，还有不少在各级司法实务部门从事研究的专家，尽管并非单一研究民事诉讼法，但也对民事诉讼法学的发展起到了重要的作用。无论是学者，还是专家，通过几十年的研究，积淀了比较厚重的学术成果，为民事诉讼法学的进一步发展打下了基础。

但我们也应当清醒地认识到，我国民事诉讼法学还远远不能适应我国民事诉讼发展的需要。向外看，与其他法治发达的国家和地区相比，我国民事诉讼法学的发展还有很大的差距；向内看，与民事实体法学、刑法学、刑事诉讼法学等相比，民事诉讼法学也有很大的差距。这种差距并非研究成果产出规模化的差距，而在于研究的实效性、研究的深度、研究的独创性、研究的针对性和研究的厚重性等方面。虽然论文、著作、教材，尤其是论文的产出已有相当的规模，但是观点重复者多，较低层次者多，高水平论文少。如果更细致、深入地考察，可以清晰地发现民事诉讼法学实际上处于一种相对贫困化的状态，并非像外在表现得那样光鲜和丰满。并且这种贫困化状态还在延续，在有的方面，甚至还在进一步扩大。

民事诉讼法学贫困化的表征是多方面的，笔者大体上将其归纳为四个方面：①民事诉讼法学理论与实践的脱离；②程序与实体的背离；③研究自主性失位；④研究方法的缺失与失范。这四个方面构成了我国民事诉讼法学贫困化的成因及相互影响的症候群（Syndrome），这些表征同时也是导致民事诉讼法学贫困化的直接原因。间接但更为宏观、深层的原因是民事诉讼法治和学术研究的生态环境。在诸多直接原因中，最主要、最关键的原因是理论与实践的脱离。深入分析这些原因，便可以发现更深层的原因，有些是制度性的、结构性的，与我国法治的进程和社会发展有直接关联。没有法治推进，就不可能有丰富的法治实践，也就不可能有法学的发展，更不可能有民事诉讼法学的发展。限于专业研究领域，本文主要考察和分析民事诉讼法学贫困化的直接原因，法治发展的问题过于宏大，远超笔者研究认知的能力。

对民事诉讼法学贫困化的这种认识无疑是对我国民事诉讼法学的自省。笔者认为，这种自省是非常必要的。没有这种自省，便不能倒逼人们着力于改变制约的环境、制度和机制，自然也就不可能有民事诉讼法学今后的发展。这种自省不是自卑，而是积极的姿态。笔者试图在本文中更深入地揭示民事诉讼法学贫困化的原因，并尽可能地提出能够消解这种贫困化的方法。

二、民事诉讼法学理论与实践的脱离

在意识形态的认识上，我们最痛恨的无疑是理论与实践的脱离。对于从事任何理论研究的学者而言，研究的规范性要求就是理论联系实践。脱离实践的理论无疑是无源之水、无本之木，然而，我们所面临的现实状况恰恰如此。这无疑是导致民事诉讼法学贫困化的主要原因。

我国民事诉讼法学与民事诉讼实践的隔离主要表现在以下几个方面：

其一，民事诉讼法学理论脱离民事诉讼实践，大多数理论阐述来源于对民事诉讼法法典文本和司法解释文本的直接解释，是一种规范的语义展开。作为理论解释也基本是以国外的理论为解释工具。究其原因，就在于从事民事诉讼法学研究的理论工作者在某种程度上基本不了解民事诉讼的实际运作。笔者所说的民事诉讼的实际运作是具有普遍性的，而不是作为学者个案实践的偶然感受和体会。众所周知，法律的规范与规范的实现具有相当大的距离，民事诉讼法的规范也是如此，甚至更加凸出。一方面，我国民事诉讼的规范，尤其是作为法律文本本身是比较粗疏的，即使有进一步细化的司法解释，也依然不可能完全做到程序操作层面的技术规范化程度。另一方面，各地诉讼或审判尚保留着其地方习惯，即使有规范要求，也未必能够完全按照规范运作，具体的司法人员对规范还有着自己的理解和解读。加之我国民事诉讼规范的制定本身就在某种程度上具有一定的超前性，这就与实际运行相当地疏远了。我们并非指责这种法律规范的超前性，因为一定的法律本身总是对现存关系、行为的调整，法律不可能、也不应该迎合不符合社会发展要求的行为规范。但法律规范对社会关系的调整与现实运作之间究竟存在何种差异？这种差异的原因究竟是什么？学者们并不充分了解。

其二，从民事诉讼实务界的视角来看，民事诉讼实务与民事诉讼理论是分离的，实务基本上甚至完全游离于理论的影响之外。导致这种情形的原因主要在于，首先，理论的非现实性，使其缺乏应有的指导力。这就使得民事诉讼实务人员不愿意求助于理论界所提供的解释和指导。另外，司法实务人员更注重或关注的是具有理论支持的操作技术，然而，脱离了实践的民事诉讼理论难以细化到对技术操作层面的指导。其次，民事诉讼实务操作的随意性和非规范性，使得民事诉讼实务对于理论解释也没有急迫的需求。例如，在诉讼中法官对程序问题的过程以及处理结果的非公开性，导致审判实务人员对过程和结果的正当性的解释并不是十分在意。于是理论对于司法行为正当性与否的解释作用便丧失了用武之地。

显然，民事诉讼理论与实践隔离的后果是相当严重的。由于脱离民事诉讼实践，使得理论界在普遍意义上，无法认识问题和提出问题，也就无法在回答问题或解释问题的过程中给出相应的答案和作为答案的理论解释。极具实践性特点的民事诉讼法学，所研究的问题只能由实践提出、从实践中产生，不能接触实践，也就无从发现问题、认识问题。如此，虽然学术界可能了解国外的理论，但却无法用这些理论有针对性地回答我国实践中的问题。比如，近年来在民事执行实务中，经常遇到因判决书中确认的实体权利的转让，而发生受让人是否可以申请强制执行以及在执行中是否可以变更执行权利人的问题。对此，实务界有两种截然不同的观点。[4]这一在实践中存在的问题却没有传递给理论界，因此理论界也无法给予理论上的相应关照和回应。在理论上这一问题的实质是判决执行力主体的扩张问题，理论上完全可以给予充分解释。与此同时，在个别十分凸出的实践问题上，虽然可以通过长期的、分散的个体实践折射到理论界，从而使理论界给予具有现实性的关照，但是对实践问题认识的片面性却在所难免。例如，在第三人诉讼制度这一问题上，理论界指出了诉讼实践与法律规范、诉讼理论的差异，并在此基础上提出了各种协调方案，但这毕竟是少数情形，而且也未必能充分、全面地反映第三人诉讼的全貌和实践类型，更多的情形是雾中看花、瞎子摸象。

众所周知，知识来源于经验，按照培根的观点：“人作为自然界的臣相和解释者，他所能做、所懂的只能如他在实事中或思想中对自然所已观察到的那样多，也仅仅那样多：在此之外，他是既无所知，亦不能有所作为。”我们的理论知识获得当然可以是直接的，同时也可以是间接的。我们虽然可以从国外的理论中获取知识，以指导我国的诉讼实践，但诉讼实践和语境的差异将产生反作用力，导致理论的差异。从具有共同实践属性和发展趋势的角度，国外的理论中关于民事诉讼的基本原则和理论框架毫无疑问是应当借鉴的，但在实践存在差异的情形下，仍然援用不同语境下依据不同的经验所形成的理论则有可能导致无的放矢。只有在特定的经验环境或过程中才能形成相应的知识，这样的知识才能对特定的诉讼实践给予足够的阐释力。唯有如此，通过对特定实践问题进行分析和解读，从而形成具有自己特色的理论解释。

我们应当尊重民事诉讼的普遍规律和民事诉讼正义程序的基本要求，但这些普遍规律和程序正义的基本要求需要具体化为一种技术规范和操作程序。并且这一套技术规范和操作程序还需要有一整套源于基本原理和基本要求的中间层次的转接理论作为支持。如果没有对多样化和复杂化的实践样态的了解，我们就不可能总结、抽象出一套理论。我国现在的法治建构在技术层面基本上是大陆法系的逻辑方式，尤其是民事诉讼法实际上继受的是大陆法系民事诉讼的框架体系。尽管其原则和模式在内容上与大陆法有所不同，但在法的框架结构上是基本相同的，主要特点是以民事诉讼法法典或规范性文本作为基本规范，