「余军：正当程序：作为概括性人权保障条款」正文
【摘要】美国联邦宪法上主要的概括性人权条款系正当程序条款而非第九修正案，国内学界对此存在模糊认识。“实体性正当程序”虽因早年的洛克纳案件而广受诟病，但经过一系列判例的发展，最终被确立为论证《权利法案》未列举基本权利的“独立渊源”；而“程序性正当程序”则通过联邦最高法院在一系列判决中所作的“并入”，最终涵盖了《权利法案》明文列举的多数基本权利；“实体性正当程序”和“程序性正当程序”的发展脉络最终在罗伊诉韦德判决中实现“汇流”，从而奠定了正当程序条款作为概括性人权保障条款的地位。正当程序条款中“自由”概念的涵义为新权利的论证提供了实质论据，进而决定了这一条款的权利保护领域。
【关键词】概括性人权保障条款 实体性正当程序 程序性正当程序
一、引言
在中国的宪法学研究中， 对于美国联邦宪法正当程序条款的关注大凡侧重于这一条款与经济自由的关系以及与此相关的“司法能动主义”（Judicial activism）的理论纷争。[1]然而，对于这些话题的持续关注使得学界忽略了正当程序条款的另一个重要的面相。实际上，正当程序条款在美国宪法上的一个更为引人瞩目的“身份”是――它是一个作为基本权利“母体”而存在的概括性人权保障条款，它不仅发挥着作为论证、推定《权利法案》所未明确列举的基本权利之“独立渊源”（independent source）的功能；[2]而且，通过联邦最高法院在一系列判决中所作的“并入”（incorporate），正当程序条款最终涵盖了《权利法案》明文列举的多数基本权利。正是在这个意义上，正当程序条款在美国宪法的权利保障体系中便具有了“权利枢纽”般的重要地位，被称为“美国联邦宪法的心脏”。[3]用大陆法系宪法学的术语指称，正当程序条款实际上已成为美国联邦宪法中的具有总则性质的概括性人权保障条款。[4]
对于正当程序条款这一面相的忽视，导致了诸多中国宪法学者的认识误区。自2004年宪法修正案实现“人权入宪”以来，将中国《宪法》第三十三条第三款之规定“国家尊重和保障人权”解释为“概括性人权保障条款”已逐渐成为颇具影响力的学说。[5]这类学说的一个重要论据是美国宪法上的概括性人权保障条款，但对这一条款的理解却发生了普遍性的偏差：学者们均将第九修正案作为美国宪法中的概括性人权保障条款，[6]这与第九修正案的表述方式以及广受关注的“隐私权”案判决（Griswold v. Connecticut）有着直接的关系，[7]但事实上，1965年的“隐私权”案是联邦最高法院唯一的以第九修正案为依据确认未列举权利的判决，[8]大量的判例表明，正当程序条款才是法院论证未列举基本权利的真正渊源。在“隐私权”案以前，第九修正案一直是美国宪法上“处于熟睡状态”、“被人遗忘的条款”，[9]联邦最高法院不仅从未在任何案件中承认其为未列举宪法权利的保障依据，而且亦很少表示对它的见解。第九修正案作为未列举宪法权利渊源之地位，似乎只在“隐私权”案中“昙花一现”。自1973年罗伊诉韦德（Roe v.Wade）案再次强调正当程序条款的概括性权利条款的地位以来，法院对以第九修正案为依据保护未列举基本权的请求基本不予支持。[10]而在2000年以后，最高法院再也没有在判决中提及第九修正案，这一条款似乎又进入了休眠状态。正如J.D. Droddy教授所言，自隐私权案以后，法院不再愿意使用第九修正案保护那些未列举的权利，而第五修正案、第十四修正案的正当程序条款早已成为法院“锚定”这些超越文本的权利之“至爱之物”。[11]
导致国内学界对正当程序条款认识之局限性的根本原因在于，缺乏对这一条款发展脉络、规范内涵与结构的完整梳理。本文尝试围绕正当程序条款作为美国宪法概括式人权保障这一主题，就其发展演化过程作一个“正本清源”式的司法史意义上的考察与梳理，以期澄清国内学界关于这一条款认识上的误区，进而引发对于中国《宪法》上概括式人权条款研究的思考。
如所周知，美国宪法上的正当程序条款是指第五修正案和第十四修正案所共有的“…任何人…不得未经正当法律程序，而剥夺其生命、自由或财产”之规定。两者之间的差异在于调整对象的不同，第五修正案针对联邦，而第十四修正案中的“特权与豁免条款”表明其适用对象为各州。[12]第十四修正案起源于美国南北战争之后，与第十三、第十五修正案共同被称为“内战条款”，目的在于废除美国南方各州传统的蓄奴制度、消除种族歧视以及赋予黑人公民权。但自1856年Murray,s Lessee v. Hoboken Land＆Improvement案件中联邦最高法院确立了联邦与州在权利的程序保障方面应保持同等水平之原则以来，[13]并随着南北战争之后第十四修正案的生效，经联邦最高法院诸多判例的发展，第十四修正案逐渐脱离了其原初目的，逐渐发挥着使《权利法案》列举权利渗透至州以限制州政府权力的功能，最终发挥了颠覆二元联邦制、彻底改变州与联邦关系的关键作用。对第五修正案涵义的理解，基本因循第十四修正案的发展轨迹，第十四修正案的发展与演变，亦基本上可等同于正当程序条款的发展与演变。因此，本文在关于正当程序的讨论中将重点置于第十四修正案。
另一方面，正当程序条款具有“程序性正当程序”与“实体性正当程序”之双重结构。其作为概括式人权条款的发展脉络，亦遵循这两重结构分别展开。首先是指联邦最高法院的判例依循“实体性正当程序”之理念，对条文中的“自由”概念不断作出解释与扩充，从而将《权利法案》所未明确规定的基本权利囊括其中，从而使得正当程序条款成为司法过程中推定、确认新权利的渊源；其次是指联邦最高法院通过一系列判例逐渐明确“程序性正当程序”的涵义，将《权利法案》明文列举的基本权利“并入”正当程序条款中的“自由”概念之下（权利法案明文列举的权利大多为程序性权利），从而使得正当程序条款不仅可以作为未列举基本权利的渊源，也可以将《权利法案》明文列举的权利涵盖。在这两个发展脉络中逐步确定的“程序性正当程序”与“实体性正当程序”的实质涵义，最终在罗伊诉韦德（Roe v.Wade）判决中被联邦最高法院“融为一炉”。本文的分析过程也将在“实体性正当程序”与“程序性正当程序”结构下展开。
二、实体性正当程序:作为未列举基本权利之渊源
（一）实体性正当程序之滥觞
“实体性正当程序”（substantive due process），是指与古老的“程序性正当程序”（procedure due process）观念相对应的，将“程序性正当程序”中要求政府行为必须“符合理性、不得恣意”等内容理解为具有实体涵义――审查政府限制人民权利的行为是否具有充分、合理的理由之观念。[14]正当程序条款在美国宪法上，首先被赋予的是“程序性正当程序”之观念。然而，在19世纪后期美国联邦和各州政府加强对经济、社会事务的干预以解决自由放任体制所导致的诸多社会问题的背景下，“实体性正当程序”观念在美国司法界逐渐形成，基于传统的 “契约自由至上”、“财产权绝对”思想，美国的法官和律师们希望以正当程序条款中的“自由”、“财产”为依据，立足于实体性正当程序理论来推翻联邦和州关于经济、社会问题的立法，以捍卫绝对的“经济自由”。[15]因此，这一阶段的“实体性正当程序”观念主要表现为“经济正当程序”。
“实体性正当程序”在司法审查中的运用，肇始于1856年纽约州的怀尼哈默案以及1857年的“斯考特案件”。在怀尼哈默案判决书中，纽约州上诉法院基于正当程序条款宣告一项禁止拥有和使用烈性酒的法律无效，认为这项法律是对个人财产权的“专横干预”。[16]该判决首次以自然法观念诠释实体正当程序，因而颇受重视。次年发生的“斯考特案件”则明确地宣告正当程序条款为财产权提供了保护，从而认定国会针对加入联邦之新州的以限制或废除奴隶制为条件的立法违宪，Taney 大法官在判决书中宣称：“一个公民，仅仅因为把自己的财产带到了美国的新疆域上，并没有违反法律，就被一项国会法令剥夺了……自由或财产。……给这样的国会法令加上法律正当程序的美称，恐怕是说不通的。”[17]该判决激化了美国南方各蓄奴州与北方各州之间的矛盾，甚至被看作是美国内战的“导火索”之一。上述两个案件对“实体性正当程序”的解释限于财产权保护，系“实体性正当程序”的早期形态和分支――“经济正当程序”之滥觞。它们虽然没有对当时的主流观点（“程序性正当程序”理念）构成严重的挑战，但却开启了一个正当程序条款沿着“实体性正当程序”与“程序性正当程序”两个方向发展与演变的过程。
对“实体性正当程序”观念的形成产生重大影响的则属1873年的“屠宰场案”。[18]由Field和Bradley两位大法官执笔的不同意见书代表了要求将第十四修正案中的正当程序条款适用于各州的大趋势。Field大法官认为，特权与豁免条款规定的权利乃是自由国家中所有公民的权利，而本案中的大多数意见将其定位于特定人民的专属权利，与自由国家的理念不符，也将使第十四修正案变得毫无意义；Bradley大法官则认为，路易斯安那州的法令属于未经正当程序剥夺公民自由权与财产权违宪之法令。[19]上述认识最终发展成为“实体性正当程序”理念，即正当程序对权利的保障并不限于程序、而应兼具实体权利保障之观念；法律不仅仅是使法律付诸实施的程序，而且关系到法律的目的――公正、合理与正义。[20]
（二）实体性正当程序地位之确立
1890年代，“实体性正当程序”理论在美国联邦最高法院开始受到重视。而其在司法审查中的兴起，则以1905年的洛克纳案为标志。洛克纳案件由于牵涉到“司法能动主义”――法院被认为非法地侵入了经济事务、社会福利等应当保留给政府与立法机关的公共政策领域而广受诟病。然而，针对洛克纳判决“洪流”般的批评意见却淹没了该案在正当程序发展史上所起的积极作用。实际上，洛克纳判决的主要内容可概括为两个方面：[21]
第一，《权利法案》以外的权利，虽未列举于联邦宪法，但如果遭到州政府的侵犯，可以通过第十四修正案中“自由”概念的解释而受到联邦宪法的保护。
第二，基于契约自由至上之观念，将“实体正当程序”的审查范围扩张至包括促进民生福祉的经济、社会法案在内的所有法律。联邦最高法院认定契约自由属于第十四修正案中的自由（Liberty）之范围，纽约州法对面包店工人工作时间的限制侵犯了这个自由，因而构成违宪。
在上述两个方面，使最高法院蒙羞、于1930年代被推翻的是第二项判决内容。而第一项判决内容却一直沿用至今，在正当程序条款的发展历程中具里程碑式的意义――它确立了“实体性正当程序”作为未列举宪法权利渊源的地位。尽管洛克纳判决中“实体性正当程序”的保护重点在于经济自由，但之后以正当程序条款为依据确认、推定的《权利法案》以外的基本性权利却包含了个人生活内容的诸多方面。在第五修正案与第十四修正案的共同作用之下，“实体性正当程序”逐渐成为适用于联邦与各州层面的“超级”概括性权利保护条款，在促进联邦与各州之间权利保障形成同一水平发挥了巨大作用，进而加速了美国二元联邦制分崩离析。
如果说洛克纳案件确立了实质性正当程序作为未列举基本权利渊源之地位，那么，1923年的Meyer v. State of Nebraska判决则首次清晰地阐释了“实体性正当程序”中“自由”的涵义，从而为未列举基本权利的论证提供了明确的实质论据。