顾永忠：我国刑事辩护制度的回顾与展望

【摘要】修改后的《刑事诉讼法》在完善刑事辩护制度方面取得了重大进步，一些困扰刑事辩护的突出问题基本获得解决。值此之际，回顾过去，展望未来，一方面为立法上取得进步而欣慰；另一方面也应当清醒地认识到，完善后刑事辩护制度的切实贯彻实施还任重道远。

【关键字】刑事诉讼法；刑事辩护；律师权利

历经十届、十一届两届全国人大纳入立法规划，近十年的刑事诉讼法再修改工作终于落下帷幕。应该说《修改决定》在很多方面都有重大进步，其中对刑事辩护制度的完善尤其引人注目。但是从社会执法环境及时代发展的要求看，刑事辩护制度的切实贯彻实施还任重道远。值此之际，笔者对我国现行刑事辩护制度进行回顾，就《修改决定》对刑事辩护制度的完善加以梳理，并对刑事辩护制度的未来实施予以展望。

一、我国刑事辩护制度存在的突出问题

总体而言，我国刑事诉讼制度经1996年对《刑事诉讼法》进行第一次修改以来，有了很大的进步，其中也包括刑事辩护制度方面的进步。但是，随着实践及社会的发展进步，刑事辩护制度也暴露出越来越多的问题，主要表现在三个方面。

（一）立法自身存在的问题

我国刑事辩护制度在1996年《刑事诉讼法》修改时被称为修法的四大突破或四大亮点之一。[1]但是现在看来，存在以下问题：

1.律师介入刑事诉讼的时间虽然从审判阶段提前到侦查阶段，但该阶段律师并不是“辩护人”，由此造成侦查阶段的律师法律地位不明，名不正、言不顺。

2.犯罪嫌疑人从侦查阶段起聘请律师尚有例外。如果是涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。这是限制犯罪嫌疑人获得律师帮助的权利。

3.犯罪嫌疑人聘请的律师虽然可以与在押的犯罪嫌疑人会见，了解案件有关情况，但涉及国家秘密的案件，律师会见还需取得侦查机关的批准。即使获准会见，“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”，这与国际刑事司法准则关于律师与犯罪嫌疑人应当是自由、单独会见的要求相悖。[2]

4.律师介入诉讼的时间虽然大大提前，但获取控方证据材料的权利却被削弱：侦查阶段律师看不到任何证据材料；审查起诉阶段律师只能“查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”；审判阶段律师也只能查阅、复制“主要证据复印件或者照片”以及“证据目录和证人名单”.这些规定限制了律师对案件事实的知悉权和辩护能力。

5.律师调查收集证据的权利虽然在法律上有所规定，但需经证人或者其他有关单位和个人同意；向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查收集证据，还需经办案机关许可。这实际上使律师调查收集证据的权利名存实亡。

6.在法律援助方面，只有到审判阶段，对于未成年被告人、盲、聋、哑被告人以及可能判处死刑的被告人如果没有委托辩护人，才指定律师为他们提供辩护，范围明显太小。更重要的是，提供法律援助的时间太晚，在侦查、审查起诉阶段并不提供。

7.对于辩护人职责的定位还停留在1979年《刑事诉讼法》的水准上：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”。这一规定实质上并不妥当：

其一，把辩护人的辩护限制在“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，实际上是限制辩护人的实体辩护。在此观念下，认为侦查阶段的律师通常不具备进行实体辩护的条件，这种观念已过时。现代刑事辩护不仅重视实体辩护，维护实体公正，而且强调程序辩护，以维护程序公正。

其二，要求辩护人的辩护还要承担“提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻……的材料和意见”，这与控方应当承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的举证责任，辩方不承担证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的举证责任的现代刑事诉讼原则是相悖的。[3]

该规定在司法实践中也产生了消极影响。在云南杜培武冤案的一、二审判决书中，都指出被告人及其辩护律师虽然提出无罪辩护意见，但没有提供相关的证据加以证明，因此辩护意见不予采信，进而分别判决被告人有罪并科处死刑立即执行和死刑缓期执行。这实际上是要求辩方承担证明被告人无罪的证明责任。但是，后来真凶被发现，证明被告人杜培武是无辜的。[4]

在笔者作为辩护人提出无罪辩护的一起故意杀人案中，开庭几个月后，法院仍迟迟不肯宣告判决。笔者打电话询问原因，并要求尽快判决，否则应当对被告人取保候审。不料承办法官说：“你已出庭辩护，发表了辩护意见，至于法院何时判决那是法院的事情”，态度非常冷漠。这是典型的排斥程序辩护之举。不久，该案判决宣告，被告人虽被宣告无罪，但判决书的落款日期竟是半年之前。这是一起“迟到的公正不是公正”的典型案例。

8.1996年《刑事诉讼法》将律师引入侦查阶段这一敏感领域，却没有强化对律师的执业保障，反而作出了第38条的规定：“辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究刑事责任。”该规定存在的问题是：（1）没有体现对辩护律师这一高风险工作的特殊保护，反而将其置于更加危险的境地。（2）对于律师在执业活动中的违法办案行为甚至涉嫌犯罪行为，当然应当严肃对待，依法处理，但是第38条中的“不得威胁、引诱证人改变证言”从文字本身看就有问题。“改变证言”有两种情形：一是从原来真实的证言改变为不真实的证言；二是从原来不真实的证言改变为真实的证言。如果是后者何错之有？再有“引诱”如何界定和掌握？

不仅如此，该规定并不是孤立的。与此相呼应，1997年《刑法》修改时在第306条专门规定了一个新罪名―辩护人伪证罪。这两个规定给刑事辩护制度无疑造成了伤害。

实际上在律师辩护的手段性权利方面也存在不少问题，[5]譬如证人不出庭，律师的质证权无法行使的问题；辩方证人作证后，控方在庭下单方接触证人进行所谓“核实证据”的问题，都制约着辩护作用的发挥。限于篇幅，本文暂不涉及。

（二）执法中存在的问题

以上规定虽然存在一些问题，但如果能得到贯彻执行，相信对我国刑事法治仍会产生正面效应。遗憾的是，上述凡有利于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的规定，在执法实践中都大打折扣，甚至根本行不通。反之，不利于犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人的规定，不仅能得到贯彻执行，而且被“发扬光大”，“用足法律”。举其要者如下：

1.在律师与犯罪嫌疑人、被告人会见的问题上，按照现行规定，侦查阶段除涉及国家秘密的案件需经侦查机关批准外，其他案件不需经批准，而且按照1998年1月19日最高人民法院、最高人民检察院等中央六部门《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第11条的规定，一般案件侦查机关应当在48小时内安排会见，特殊几类案件应当在5日内安排会见。但实践中很少有遵守这些规定安排律师与犯罪嫌疑人会见的，常见的“理由”就是“案件涉及国家秘密”。迫使中央六部门的《规定》不得不规定“涉及国家秘密的案件”，是指“案情或者案件性质涉及国家秘密的案件”，不能因刑事案件侦查过程中的有关材料和处理意见保守秘密而将其作为涉及国家秘密的案件。此外，即使同意会见，《刑事诉讼法》本来规定的是“根据案件情况和需要可以派员在场”，而且会见时“可以向犯罪嫌疑人了解案件有关情况”，但实践中几乎所有律师会见时侦查机关都会派员在场，并且有的还禁止律师会见时“谈案情”，限制会见的时间、次数。更有甚者，《刑事诉讼法》本来没有规定律师在审查起诉和审判阶段会见时办案机关可以派员在场，中央六部门的《规定》第12条明确规定：“审查起诉阶段和审判阶段，案件已侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员到场”，但实践中有的案件到了审查起诉或审判阶段，律师会见时仍然有障碍或者会见时侦查机关仍派有关人员包括所谓“专案组”人员在场。如此这般“会见难”成为困扰律师辩护的突出问题之一。[6]

2.在律师查阅、获悉案件证据信息方面，实践中基本上可以按照法律规定执行，但是审查起诉阶段充其量只能查阅、复制诉讼文书和技术性鉴定材料，到了审判阶段也只能看到所谓的“主要证据复印件或照片”，以及“证据目录、证人名单”。而“主要证据”的范围因人、因案而异，控方移送什么，律师只能看到什么。“阅卷难”由此而生。

3.调查收集证据几乎成了律师执业活动的禁区或雷区。在侦查阶段不允许律师调查收集证据。律师一旦这样做了，轻者视为违法，重者认为涉嫌犯罪，要立案追究。即便到了审查起诉阶段后，律师调查收集证据已有法律依据，仍处处碰壁。即使获得有利于被告人的证据，一旦在法庭上使用，办案机关就会找相关证人进行“核实”，导致证人把责任推向律师，律师轻者受到警告，重者以涉嫌伪证罪立案追究。这又酿成了“调查取证难”。

4.律师辩护面临的“三难”受到中央的重视，经多方协调，终于在2007年10月由全国人大常委会通过新《律师法》。其中突破性地规定：（1）不论处在何种诉讼阶段律师会见不再受限制，无须经批准，可直接到看守所凭“三证”会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，并且“会见时不被监听”；（2）律师在审查起诉和审判阶段就可查阅、复制本案全部证据材料；（3）律师调查收集证据，既可申请办案机关调取证据或通知证人出庭作证，也可凭有关证件和手续自行向有关个人或单位调查收集证据，不需经办案机关许可。

但是，这些规定特别是有关会见的规定并没有在2008年6月1日《律师法》生效后得到贯彻执行，相反几乎行不通。有关部门的理由非常简单：《刑事诉讼法》作为国家基本法律还没有修改，《律师法》作为一般法律无权对《刑事诉讼法》进行修改。这一理由似乎冠冕堂皇，但其实不能成立。《宪法》第67条第（三）项规定，全国人民代表大会常务委员会“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。由此说明，《律师法》修改《刑事诉讼法》的有关规定是有宪法依据的。尽管如此，《律师法》关于律师与犯罪嫌疑人会见的规定，迄今得不到执行。

5.有利于律师的规定得不到贯彻执行，不利于律师的规定却得到贯彻执行。现行《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条，从一生效就得到“及时”执行。1997年10月1日修改后的《刑法》刚生效，11月山东临沂就有一位律师被当地检察机关依据《刑法》第306条指控犯有律师伪证罪而起诉到法院。笔者当时受全国律师协会的指派并经被控告的律师本人同意出庭为其辩护，最终获得无罪判决。[7]此后至今，先后有上百名律师被以该罪名指控到法院，其中有的被宣告无罪，有的则被定罪判刑。2011年夏，广西北海市以该罪名一次抓了四位律师，[8]致律师界哗然。且不论涉案的律师本身是否有罪，仅就诉讼程序而言，由原本辩护律师执业活动的“对手”公安、检察机关对涉案律师立案追究本身就受到社会的质疑。

不难看出，比起现行立法上存在的问题，执法中的问题更加突出，从一定意义上讲，比立法问题更难解决。

（三）思想观念和社会法治基础问题