陈铭宇：中国的遵循先例？

从2010年起，我国的案例指导工作正式全面铺开，最高人民检察院于2010年7月30日发布了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，最高人民法院于2010年11月26日发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。截止至2015年4月11日，最高人民检察共发布了三批十九个指导性案例，最高人民法院共发布了九批四十四个指导性案例。根据上述两个《规定》，“（最高人民检察院的）指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可参照执行”，“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定。”“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”

关于“参照”的要求及其衍生出来的在中国法官能否造法、指导性案例是否具备法律渊源地位等重大问题关乎我国案例指导制度能否获得法律共同体的认可，关乎这种建构式的司法实验能否获得预期的效果，并且也得到了学界的充分讨论。本文暂时搁置这些争议，而转换视角，从考察指导性案例在司法实践中为当事人和各级法院援引的情况入手，反思目前制度构建的一些问题和可能的改进。

遵循先例原则

借由案例指导制度，中国无意建立全面的判例法制度，但其核心目标[1]的实现离不开遵循先例原则的贯彻。众所周知，遵循先例（stare decisis）是普通法系国家司法裁判中普遍接受的一个原则，它“促进了法律原则公正、可预期且前后一致地发展演进，培育了对司法裁判的信赖，并且有助于维护司法过程的实际正义和感知上的正义。”[2]遵循先例原则体现着“同等情况同等处理”的朴素正义观，而区分技术（differentiation）――即分析现有情况与先例的不同，由此采取不同于先例的规则――则保证了司法规则的灵活性，确保“不同情况不同处理”。当然遵循先例并不意味着先例不能推翻。虽然与立法部门直接修法相比，司法部门修正自己之前的裁判原则将带来更多的错乱（derangement），[3]甚至在大多数情况下，对于适用某一法律规则而言，确定下来本身比正确地确定还要重要，[4]但是当需要“适应变化的环境以及从积累的经验中汲取教训”时，[5]当面对“事实上不可能通过立法程序修正”的法律（如宪法）时，[6]推翻先例是必然的选择。

现实中对指导性案例的援引是否也出现了对先例的解释、遵照、区别、推翻等等的司法实践？中国行政力量推动的、构建式的遵循先例系统是否运作良好？这是本文尝试回答的问题。

指导性案例引用情况

笔者通过中国裁判文书网（http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/）搜索现有引用了指导性案例的裁判书，在分别键入“指导性案例”、“指导案例”的关键字并排除不相关和重复案例后，得到九十多个案例（截止至2015年3月30日），本部分的评述即建立在对这些案例的分析之上。本部分的目的更多地在于描述各级法院引用指导性案例过程中产生的现象，而对引用正确性等实体问题不做深入讨论或者不做讨论。

在这九十多个案例中，刑事案例有六个，行政法领域案例有六个，民事诉讼法领域有两个，余者全是民商事案例。我们可以根据各种区分标准将这些案件加以分类，但本文仅根据案件对指导性案例的引用和参照程度，对其进行大致的分类。

第一类案例的案情同指导性案例高度相似，因而当事人援用其支持自己的诉讼请求，或者法院援用其支持自己的裁判结果，或者二者兼而有之。下面按各部门法分别介绍：

在刑事案件中，“盛祥旭受贿案”的法院判决[7]引用3号指导案例“潘玉梅、陈宁受贿案”，认定国家工作人员低价购得财产构成受贿，并以购价与市价间的差额为受贿数额。在“张小平贪污、受贿案”[8]中，法院援用11号指导案例“杨延虎等贪污案”，认定“财产性利益”也属于公共财物，可以成为贪污的对象。有四个案例参照适用了13号指导案例“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，其中参照效果最显著的当属“蔡敏非法买卖危险物质罪”，[9]二审时法院参照13号指导案例中购买危险品用于生产生活用途属从轻处罚因素的意见，将一审量刑由期徒刑十年改为有期徒刑三年，缓刑五年。

在行政诉讼案件中，“周口市双立商贸有限公司诉周口市人民政府”一案[10]援用41号指导案例“宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案”，对其裁判要点所阐释的规则进行相反解释，认定该案中“周口市政府作出的……决定适用法律条款不准确、不具体”，但其已证明该具体行政行为符合法律的具体规定，故不应该认为该行为缺乏法律依据。又如在“新蔡县人民政府与新蔡县龙口镇龙口村南头一组土地行政出让上诉案”中，法院虽没有直接回应被上诉人对22号指导案例“魏永高、陈守志诉来安县人民政府收回土地使用权批复案”[11]的援引，但在裁判分析的段落遵从了指导案例的精神，认定上诉人作出的对被上诉人权利产生实际影响的批复行为具有可诉性。而“朱自发诉武汉市人民政府拆迁行政批复案” [12]与22号指导案例高度相似，法院对于原审原告请求参照的主张并没有予以回应，只是断言式地否认存在22号指导案例所适用规则的前提条件。

在民事诉讼法领域中，“临沂三元建筑工程有限公司执行案” [13]中，法院完全遵照2号指导案例“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”确立的规则，即“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，……一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。”

在民商事案件中，有多件指导案例被援用，以下逐一介绍：

援引1号指导案例“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”的案件有七个，[14]这些案件一致遵照该指导案例的裁判意见，认定不动产的买方通过某中介公司了解待售房屋信息后，又通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立的行为并不违反其同在前的中介公司关于禁止“跳单”的约定。

援引8号指导案例“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”的案例有四个，这些案例虽然对是否解散涉案公司裁判结果不同，但它们都尊重了指导案例的精神，即在判断公司经营管理是否发生严重困难时，将关注的重点放在了公司内部的决策程序上，而非公司的实际经营盈亏情况。[15]

当事人援引9号指导案例“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”，要求法院判令有限公司的股东承担连带清算责任的案件有6件，[16]但由于法律的规定已属明确无疑义，且指导性案例的要旨在于否定“股东以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务”，故在论理时很少有法院援引这一案例。仅有一个案例中的股东主张“其未实际出资，仅系亚丰公司挂名股东，未参与亚丰公司的经营运作，亦未领取任何股东权益和分红，不应承担连带责任”，[17]法院在未引用指导性案例的情况下，根据一般法律解释方法予以否定。

援引15号指导案例“林方清诉常熟市凯莱实业有限公司、戴小明公司解散纠纷案”的案例有四个，[18]在所有案例中，债权人都主张涉案关联公司人格混同，而所有法院裁判都认可这种主张，并要求其彼此共同承担连带责任。事实上，第15号指导案例为《公司法》第20条第3款提供了一个“非典型案例”，法院认为“该案例的行为本质和危害结果与该款规定的情形相当，……故创造了一种公司间人格混同、承担连带责任的请求权基础。” [19]可以说15号指导案例完全构成了这种请求权的唯一法源，但法院在裁判时并没有予以援引，而还是回到了公司承担有限责任的法理条件，实在是没有必要且不适当。

有两个案例的当事人援引17号指导案例“张莉诉北京合力华通汽车服务有限公司买卖合同纠纷案”，该案涉及汽车销售者不实表述而承担欺诈责任，两个案件的汽车销售商分别主张涉案的汽车为二手车[20]和实际上的新车[21]而非指导性案例中声称的新车，要求适用不同于17号案例。法院并不认为车辆性质会影响适用的规则，由于这是合同法上欺诈责任的当然要求，故此法院无需，也确实没有引用指导性案例并回应汽车销售者的区分主张。

有将近五十个案例的当事人或者法院援引了24号指导案例“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”，其中不乏案情同指导案例相同者，[22]因而其当事人和法院都援引该案的裁判要旨，认定被侵权人“体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。”但也有为数不少的案例适用了不同的规则，按理24号指导案例所确立规则的适用条件是比较明确的，但这些案例的偏离并非因为这些条件的明显不成立，事实上，它们试图用更加详细的规则取代指导案例所确立的一刀切规则，下文将予以简要介绍。

从上述介绍可以看出，目前很多被援引的指导性案例不过是对制定法或者已颁布司法解释的简单适用或者法律解释，因此指导意义不大，很多法院在论理时并未援引而直接适用成文规定，[23]但是1号案例对“跳单”内涵的解释、2号案例的程序性规则、15号案例对关联公司对债务承担连带责任之请求权的创造以及41号案例对行政部门内部行为可诉性的解释具有开创性，颇值注意。

第二类案例，其案情跟指导性案例的相似性不如第一类案例，但是由于适用规范时法理上相通，其当事人或者裁判法院同样援引了指导性案例所确立的规则。

在刑事案件中，“张良富等非法买卖、运输爆炸物案”[24]的被告在上诉中主张法院应参照13号指导案例“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，考虑被告购买爆炸物系用于合法生产这一意图并予以轻判，这属于跨罪名的量刑因素参照要求。

在民事诉讼法领域中，“杨雅文与王心水、安邦财产保险股份有限公司山东分公司道路交通事故损害赔偿纠纷案”[25]的法院参照2号指导案例确立的规则（见脚注13所在正文段落），类推认为“当事人在裁决做出后，达成和解协议，若一方当事人不完全履行和解协议，另一方当事人可以申请人民法院执行仲裁裁决。”

在民商事案件中，若干非交通事故损害赔偿案件也引用了24号指导案例，包括旅游合同项下引发的健康权纠纷案件[26]和饲养动物损害责任纠纷案件，[27]等等。

在行政诉讼案件中，笔者认为“王庆卫诉淳安县监察局案”[28]的规则选择在法理上与22号指导案例有相通之处，但法院没有回应上诉人的参照请求。在该案中，杭州市淳安县粮食局请求县监察局查明两处房产的归属，后者向前者颁布了《调查报告》，前者未向上诉人公告即交给县城乡建设局房产登记部门，要求其根据《调查报告》予以更正。撇开实体问题不看，涉案行为的可诉性并非明显不成立，虽然22号指导案例的涉案行为是政府部门对其所属部门的批复，而本案是同级部门间的查阅行为，但从它们的未公开性和实际影响当事人权利的角度看，二者是有参照余地的，法院应该对“未公开性”和“实际影响当事人权利”等因素以及原告诉讼适格性予以解释。

第三类案件所涉及的指导案例所确立的规则可能较为绝对化，难以涵盖现实当中的所有情况，因而各级法院可能提出限制性的适用条件，甚至完全采用不同的规则。由于这种做法可能与“参照”的要求矛盾，因而现实中发生的情况并不多，据笔者统计，这种情况集中于援引24号指导案例的案例中。