刘怡达：判例法在中国：认真对待案例指导制度的宪法言说

摘 要：案例指导制度作为最高人民法院在司法改革过程中的创新举措，其在弥补制定法的不足、促进法律统一适用以及约束法官自由裁量权等方面发挥着独特的作用，然而，由于当下既有的制度环境以及案例指导制度自身设计理念的偏差，致使该制度亦存在诸多“违宪”性的风险。为了认真对待案例指导制度以便充分发挥其在司法制度改革中的积极效应，需要使案例指导制度须与我国的宪政体制相契合，植根于当代中国的法治土壤。

关键词：案例指导制度；判例法；宪法言说；宪政体制

最高人民法院于2005年10月26日第一次以官方文本的方式提出建立案例指导制度。 此后，其于2010年11月26日颁布《关于案例指导工作的规定》，并于2011年12月20日发布了第一批指导性案例。截止目前，最高人民法院先后共发布了六批指导性案例。为了认真对待案例指导制度，以便发挥其在司法改革中的积极效应，需要使案例指导制度与我国的宪政体制相契合，植根于当代中国的法治土壤。

一、案例指导制度的源起与发展

尽管我国是一个传统的成文法国家，但在我国古代，制定法的施行并未完全抛弃判例。相反，从商周时期开始，就明确认可判例的法律效力，并在实践活动中加以应用。如西周的“议事制度”便是选择、参考合适的判例来裁判案件。 秦汉时期的“廷行事” 和“决事比”同样在一定程度上具有判例法的特征。自明清后，例的数量大增，适用范围亦逐渐扩大，乃至到清末至民国初年出现了“以例破律”的现象。

建国以来，最高人民法院便重视案例在司法实践中的作用，尤其是在改革开放之后。从1985年开始，《最高人民法院公报》便刊登具有指导意义的案例，此类“公报案例” 皆在不同程度上对人民法院的司法审判工作有所指导。但将其作为一项制度，应溯源到最高人民法院于2005年10月26日发布的《人民法院第二个五年改革纲要（2004―2008）》。此后，最高人民法院于2010年11月26日颁布《关于案例指导工作的规定》，并于2011年至2014年间，陆续发布了六批指导性案例。

当然，无论是中国古代的判例制度或是现代的案例指导制度，皆有异于英美法系中的判例法制度。在普通法系的话语体系之下，其所言之判例法通常指的是与制定法和其他法律渊源相区别，其是由已生效的判决集合而成的法律体系，并以此构成的特定的法律组成部分。 虽然我国案例指导制度中的指导性案例与普通法中的判例有诸多相似之处，但其区别乃是根本性的。详言之：首先，判例法中的判例是英美法系国家中法律的主要渊源之一，而在我国的宪政体制之下，指导性案例则不具备此特征；其次，判例的根本要求在于“遵循先例”，即判例对之后的司法审判活动具有强制约束力，而指导性案例仅具有指导意义，各级人民法院对于指导性案例的义务仅仅是“应当参考”；此外，在判例或是指导性案例的产生程序等方面，二者亦存在诸多明显的差异。于此层面而言，案例指导制度仅能称之为具有中国特色的判例法制度。

二、指导性案例与人大立法

我国是传统的制定法国家。制定法在具有体系完整、逻辑严密等优点的同时，亦无法避免其先天不足：规范的模糊性、滞后性、不周延性乃至滞后性等。 在我国长期以“宜粗不宜细” 为立法指导原则的境况之下，立法的此类缺陷体现得更为明显。当下我国正处于社会转型、体制变迁的关键时期，此种转型与变迁使得“滞后”与“模糊”的法律难以顾及社会中已出现或是可能出现的所有问题。而案例指导制度却能在相当程度上克服立法所存在的上述问题，然而“以案代法”的嬗变以及由此而致的司法权对立法权僭越风险亦不容忽视。

（一）“无法可依”与“法官不得拒绝裁判”

在“法官不得以法无规定为由而拒绝裁判”的法理之下，法官在进行司法裁判之时，即便“无法可依”亦须作出判决。如此一来，司法者本身的作用便得以彰显，这主要体现在其可以通过“类推适用”、“法律解释”等方式弥补制定法存在的诸多缺憾。具体而言，其实现路径通常有二：其一，司法机关，通常是最高司法机关，以“规范性文件”的形式对一系列或某一法律适用问题作出解释，这在我国称之为“司法解释”，其体现形式有“解释”、“规定”、“批复”，等等；其二，裁判者，即法官，在具体适用法律裁判案件的过程中，对个案中的法律问题作出解释、类推适用等。

在以制定法为主导的法律体系当中，人们往往寄希望于大规模的制定法，以实现对社会的有效治理，但是对立法者而言，其难以预见改革过程中出现的所有问题，所以一成不变地依照既定法律制度来应对瞬息万变的社会现实 便显得过于浪漫。其缘由何在？在于单一的制定法体系缺乏回应性。 诚如梅因所言：“社会的需要和社会的意见常常或多或少地走在法律的面前，我们可能非常接近地达到他们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。人民幸福的或大或小，完全取决于缺口缩小的快慢程度” 。换言之，社会瞬息万变，因此，成文法于制定之后，新问题的出现便在所难免，如此一来，既已制定的成文法失却对社会关系调整的情形亦属平常。这便将制定法的缺陷充分地展现出来，然为克服此缺陷，便要求对不断出现的社会新问题进行回应，使其有法可依。然而，频繁的回应使法律的稳定性弱化，过分的变动和时常的不稳定与真正含义上的法律是不相符合的。 此时，要保证法律规制的统一性、普遍性、一定的前瞻性，同时又不失灵活性、丰富性、现实性，司法具有立法无法代替的优点。 基于此，以指导性案例作为司法者裁判参考的对象，弥补制定法中存在的、难以避免的缺憾，无疑值得提倡，与此同时，此亦意味着以单一的立法主义向立法与司法并重的回归，即通过司法的法治建设。

（二）司法权僭越立法权：现实或是虚惊

虽然我国的案例指导制度有异于普通法国家的判例法制度，但如何处理好指导性案例与立法的关系、司法权与立法权的关系，无疑关乎我国当下的宪政体制，易言之，若指导性案例异变为判例法制度中的判例，将是对宪法体制的突破，乃有危险的风险。对此，学术界的争论亦不乏存在。

案例指导制度与立法的关系问题，实质上就是如何定位案例指导制度法律地位的问题。这个问题涉及到案例指导制度到底是一个法官造法的机制，还是在现有司法功能框架下的一种法律适用活动。 案例指导制度建立之初旨在指导各级人民法院对具体案件的审判，然而，其对于各级人民法院的要求便为“应当参照” 。因此，对“应当参照”的理解便成为判断指导性案例是否具有立法属性的关键。对此，最高人民法院研究室负责人的诠释为：“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释做出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。其他任何形式的案例均无此明确、权威的裁判指导作用，更不能在裁判文书中加以引用” 。据此，于指导性案例而言，其中的“裁判要点”可作为“裁判文书的说理依据”，而非判决的依据，换言之，其在一定程度上与制定法相异，因为由立法者制定的法律于裁判是绝非仅仅是说理的依据，其完全可被援引作为决定当事人权利义务的根据。于此意义上而言，各级人民法院对最高人民法院发布的指导性案例的“应当参照”应当是一种先例式参照，其有别于规章式参照。 故为人所顾虑的案例指导制度是司法权对立法权的僭越可谓无事实依据。 即便如此，“以案代法”的嬗变亦不容忽视，尤其是在指导性案例所确定的“裁判要点”与制定法相违背时，法官或法院为避免其所作的判决为上级法院改判而选择适用违法的“裁判要点”。当然，因噎废食般而取缔该制度亦不可取。

三、统一法律适用、独立行使审判权与法官自由裁量权

最高人民法院开展案例指导工作，尝试在司法改革过程中建立案例指导制度，其目的之一便是“统一法律适用”。如清末沈家本所言：“案因同而决裁一，盖为公理，如日之升，如月之恒。反是，则讼因颠倒，审谳不复存焉” ，同案同判是法治社会的基本要求。而案例指导制度可较好地实现法律适用的统一进而避免司法者的擅断与恣意。虽然如此，以指导性案例为手段限制法官的自由裁量权和法院的独立审批权亦有存在宪法层面的顾虑。

（一）经由案例指导制度的同案同判

建立案例指导制度的初衷之一便是实现同案同判，以解决在我国长期存在的同案不同判现象以提升司法公信力，进而推进司法改革。同案不同判所导致的司法不公长期为社会所诟病，究其原委，大致有四：其一，制定法的缺陷，即在“宜粗不宜细”的指导思想下制定的法律，由于其模糊、抽象和操作性不强。为应对立法的简略，诸多司法解释、办法和规定大量出台，立法冲突在所难免。如此一来，法律依据的缺失、粗疏、滞后甚至冲突为法律适用提供了发挥主观能动性、进行创造性司法的空间，也成为部分法院、法官违背法治精神、作出不公正差异裁判的“正当化”理由。其二，失衡的地方性差异。中国地域辽阔，各地经济、社会和文化发展水平不同，法律也从实际情况出发，为地方性差异预留了合理的弹性空间。其三，法官素质使然。转型中国的法官素质参差不齐，良莠不齐的法官队伍促使的同案不同判现象的产生。其四，司法腐败也是直接导致同案不同判的主要因素之一。 正因为这样，最高人民法院在司法改革的过程中提出并尝试建立案例指导制度，试图以其发布的一系列指导性案例为手段，束缚各级人民法院及其法官在进行司法裁判时的恣意妄为，进而实现同案同判的法治目标。

具体而言，案例指导制度在实现同案同判过程中的作用实现路径可以解析为：其一，指导性案例所确定的规则，主要指的是其中的“裁判要点”，可以在相当程度上弥补成为法的不足，如此一来，作为漏洞填补的指导性案例能够变“无法可依”为“有法可依”，同时，司法者在裁判时也便不得肆意发挥主观能动性了。其二，各级人民法院在作出判决时，基于诸多考量，其中主要的考量之一便是上级人民法院是否会对其所作的判决进行变更。基于此逻辑，实践中较为常见的做法便是下级人民法院的法官在判案是往往请示上级人民法院，这位司法腐败埋下了“伏笔”。相反，与其让法官层层请示，不如制定若干案例供法官在裁判时参照，即以案例指导制度代替案件层层审批和请示制度。案件审批和请示制度最大的缺点便是审者不判，判者不审，使法官的独立、中立性荡然无存，严重妨害了法官职业保障的实现。裁判结果是法官对案件事实及适用法律基于内心的确信所作出的判断，而审批者凭借其行政级别的优势在没有对案件事实进行听审的情况下，通过行政方法而非依据司法程序来解决纠纷，无疑对法官职业保障造成了莫大的妨害。案件审批制可以用案例指导制度予以取代，即由最高人民法院和高级人民法院从众多生效案例中筛选出具有指导意义的典型案例，总结裁判规则，统一司法尺度。 概言之，案例指导制度的建立，使法律的统一适用具备了一种直观的参照依据，同时也能防止法官自由裁量权的过度运用，确保法官自由裁量基本符合立法旨意，做到相同案件得以相同处理。

（二）案例指导制度：独立审判权与自由裁量权的限制

案例指导制度的实践利于同案同判的实现和司法公正。但是，其存在的困境亦是显而易见的。详言之有二：案例指导制度与独立审判权的矛盾、法官应当参照与自由裁量权的冲突。案例指导制度于司法独立、审判权的独立行使中的裨益日渐在实践中彰显。 与此同时，对案例指导制度所造成的独立审判权和自由裁量权的不合理乃至不合法限制亦非杞人忧天。毫无疑问，理性地对待该制度，发挥其在实现司法独立中的积极效应，抑制其消极效应始为明智之举。

司法独立是现代法理的基本要求，我国《宪法》亦明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。如前所述，案例指导制度的确立能够于相当大程度上有益于司法独立的实现和审判权的独立行使，但其对于独立审判权的侵蚀亦不可少觑。法官在进行司法裁判时，为法官所依附的权威理应是法律，而指导性案例的确定，或在某种程度上有损法官在裁判时对法律的依附而转向对不具有法律属性的指导性案例。若该案一概要求法官“应当参照”，则法官据此作出的裁判便也存在违法的嫌疑了。因为如果司法依附于法律以外的权威，便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判独立，它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。