杨建顺：《行政诉讼法》的修改与行政公益诉讼

一、问题所在

(一)行政公益诉讼的尴尬局面

伴随着一场又一场被冠以“行政公益诉讼”的案件相继发生，加之所谓“十大公益诉讼”等评选活动①的展开和相关媒体的广泛报道，曾经令人们感到陌生的“行政公益诉讼”也逐渐受到社会各界的广泛关注。公益诉讼被誉为“法治建设中的一个可喜的信号”，“昭示维护宪法和法律规定的权利”；②行政公益诉讼则被作为“推进法治的重要路径”来定位，已然成为近年来极为热点的问题之一。③

但是，被称为“公益诉讼”尤其是“行政公益诉讼”的案件也面临很多问题，其诉讼之路往往难免崎岖不平。“这么多年来，在行业内有一句话，公益诉讼都败诉了，但是败在了法庭，胜在了舆论。”④因为社会公众、大众传媒对现行的行政诉讼制度不够了解，至少了解得不够全面、不够深入，习惯于将“行政公益诉讼”这一术语与包括通常的行政诉讼在内的所谓“私益诉讼”相对应，作为创新点加以宣传，加之实践中公共利益受到侵害的情况较多，如环境保护机关工作人员失职造成的环境污染，国有资产的流失，公平市场竞争秩序的破坏等，这些情况下受害者是国家、社会或者人民，而在以主观诉讼为架构的现行诉讼制度下，往往难以甚至无法寻求司法救济。基于对公共利益司法救济必要性的这种认知，人们对行政公益诉讼给予广泛支持，故而有“胜在了舆论”之说。但是，在法庭上，相关纷争的裁断则是以法律为准绳，以证据为支撑，以制度为保障的。人们逐渐认识到，中国尚未建立公益诉讼制度，成为“败在了法庭”的重要原因之一。于是，人们希望从法律制度上确立公益诉讼，以解决公益诉讼所面临的尴尬局面。

(二)《行政诉讼法》修改中对行政公益诉讼的关注

2011年10月，全国人大常委会初次审议并公布了《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》(以下简称“《民诉法修正案(草案)》”)，增加1条作为第55条，明确规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。”《民诉法修正案(草案)》第一次写入公益诉讼条款，被誉为中国法制史上的一件大事。⑤与此同时，在探讨修改《行诉法》的过程中，无论是相关实务部门的修正案草稿或者修正案建议稿，抑或是自诩为“专家建议稿”的各类版本的修改建议材料，均将“行政公益诉讼”列入修改内容并作为其“亮点”之一。如果是致力于在《行诉法》中确立行政公益诉讼的科学定位，那么，这种主张不仅是无可非议的，而且应当大力倡导。但是，如果过分夸大行政公益诉讼的作用，使人们误以为中国行政诉讼制度的完善完全依赖于建立行政公益诉讼制度的话，则这种现象值得警惕。

(三)行政公益诉讼的研究概况

中国理论界对行政公益诉讼的研究还相对薄弱。近年来，面对环境、财政、资源等公共问题，许多从事行政诉讼实践和理论研究的人员渐次加入到行政公益诉讼的研究中来，成为创设行政公益诉讼制度的主张者和支持者，其中许多人甚至还没有搞清楚行政公益诉讼和行政诉讼的关系，便开始了著述。为中国建立行政公益诉讼制度鼓与呼。于是，数以千篇记的专题著述相继问世，“在一些学者的研究论文中，公益诉讼特别是个人提起的公益诉讼被赋予了很大的意义，比如维护公共利益，促进人权保护，推动社会变革，带动公众参与社会管理等。”⑥人们竞相运用所谓比较行政法的视角，引述国外“行政公益诉讼”的制度和理论，为其所主张构建的中国行政公益诉讼提供论据。而有人则主张：“公益诉讼的提法是中国行政法学者的独特贡献，域外均未见有阐释者。”⑦注重借鉴国外的理论研究成果和制度经验，这种初衷和方法论是值得肯定的，并且，事实上也涌现出不少有价值的观点。然而，由于对域外情况缺乏全面、准确的了解，于是，相关研究成果中难免有较多不准确的、重复性的内容叠加，呈现出较强的急功近利色彩，也不能不令人担忧。

以“行政公益诉讼”为主题，在知网上能够看到上百篇的硕士学位论文和1篇博士学位论文：以“公益行政诉讼”为主题亦可看到数篇(其中有部分是“环境行政公益诉讼”或者“环境公益行政诉讼”)。⑧本来，这是可喜可贺的事情。对任何选题，不论前人是否已经研究过，只要是基于现实的需要，在认真梳理相关资料和归纳相关研究成果的基础上，明确问题所在，探讨对策方略，哪怕是向前推进一点点儿，也是有意义的研究。但是，如果所谓研究不是基于深思熟虑，而只是为了完成“学位”论文或者“科研”任务，或者是为了引起人们的关注，抑或是为了“跑马圈地占地盘”，则是不值得提倡的。比如说，有的研究成果主张：“通过对海外各发达法治国家行政公益诉讼制度的考察和比较，可以为我国建立这一制度提供先进经验，并同时证明在我国建立行政公益诉讼的可行性”，这是值得肯定的。可是，从该文的内容来看，其作者却不了解海外各发达法治国家相关制度产生的背景和历史发展脉络，也不在乎相关制度在整个诉讼结构中的定位，更不管该制度运作的具体要件和目的追求。此类所谓研究往往断章取义，断言“行政公益诉讼作为一新型诉讼形式，在西方法治国家已发展的相当成熟”，⑨然后是随意摘取些许片段，冠以“行政公益诉讼”，并武断地认为，“扩大参与行政过程的利害关系人的范围，其权益直接或间接受到行政行为影响的直接或间接相对人，甚至任何人，均可依法享有提起行政诉讼的权利，成为现代行政法发展的最重要的趋势之一”，以此来印证其主张建立行政公益诉讼的正确性。于是，其如下判断似乎是无可辩驳的了――没有行政公益诉讼的诉讼制度是不完整的，没有行政公益诉讼制度，国家和社会公共利益就不能得到彻底和有效的保障。因此，当前在我国建立行政公益诉讼制度具有紧迫的必要性和可行性，而且建立行政公益诉讼制度，这也是国际上诉讼制度发展的必然趋势。⑩

的确，中国行政诉讼制度的改革和完善，不仅是对既存的主观诉讼制度的改革和完善，而且还包括能否确立包括行政公益诉讼在内的客观诉讼制度的问题。可是，强调建立行政公益诉讼制度的必要性，便随意夸大其地位和作用，说什么“没有行政公益诉讼制度，国家和社会公共利益就不能得到彻底和有效的保障”，这种判断结论欠缺必要的规范分析、理性论证和实证研究作为支撑。

(四)行政公益诉讼的定位及研究方法

建立行政公益诉讼制度很重要，但是，行政公益诉讼始终都应当作为客观诉讼的一部分来定位，而客观诉讼始终是主观诉讼的例外和补充，是以法律的明确规定为适用前提的。(11)将行政公益诉讼制度与提供公民参与国家社会管理事务的途径路径相联系，将其作为司法权对公民治理权、监督权提供救济保障之一来认识，亦是值得肯定和倡导的。然而，若对行政的首次判断权及穷尽行政救济原则等没有深入的研究，而是孤立地强调所谓行政公益诉讼制度，则可以肯定，其制度完善是不可企及的。毫无疑问，该制度的创设，需要《行诉法》在现有制度的基础上就其特殊性作出规定，而无需面面俱到，其制度的特殊设计还需进一步探讨。

伴随着人们的权利意识逐渐提高，对国家社会事务参与热情不断高涨，针对有关公共利益的政府决定的违法性或者不当性，需要确保人们予以指出乃至提出相关建议的路径。然而，如果政府方面对此没有任何回应，(12)则应当提供一种有效救济途径，使公民对国家社会事务的治理权、对政府的监督权得以有效实现。如果通过行政过程中的救济途径乃至现行制度下的主观诉讼，皆无法得到应有的支持，那么，就应当创设一种客观诉讼制度，通过行政公益诉讼使其能够转化为可诉性的权利。在这层意义上来说，建立行政公益诉讼制度的确具有其相应的必要性。

对于中国建立行政公益诉讼制度的问题，借鉴国外或者域外的经验具有极其重要的意义。但是，对于国外的经验在中国的活用，则需要进而对其生态环境进行全面而深入的研究。至少在目前阶段，各界对公益诉讼的主体、公益诉讼判决以及判决效力的扩张等问题，仍然未能达成共识，甚至在公益诉讼尤其是行政公益诉讼的概念界定上尚存在探讨的空间。

二、公益诉讼与行政诉讼的概念辨析

(一)“公益诉讼”不是法规范上的概念

在中国目前的制度设计中，尚没有关于“公益诉讼”的统一架构，在实定法上找不到明确的依据，即“公益诉讼”不是法规范上的概念。既存的诉讼法规范没有规定谁有提起“公益诉讼”的原告资格，对诉讼程序的启动，则是强调起诉人本人的合法权益受到侵害，(13)而不能以他人或者公共利益受到侵害为理由，只要是“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，皆被排除在人民法院行政诉讼的受案范围之外。(14)在近年来的司法制度改革以及与之相关的一系列改革探索的过程中，学界和实务界对公益诉讼的理解呈现出“百花齐放、百家争鸣”的局面。无论在制度设计和架构阶段，还是在制度的具体实施阶段，尚没有“权威的定义”，各种不同的观点和不同的看法相互碰撞，也推动了学术研究的发展。

在学术研究领域，虽然说本来就不应该有什么“权威的定义”，也不应该强调什么“权威”，而应该提倡集思广益，百家争鸣，对人们基于各自的理解来定义公益诉讼予以宽容和理解。但是，我们不能不说，人们对所谓“公益诉讼”的认识存在一定程度的误解，需要认真对待并加以澄清。随着学术研究的深入，人们可以在某个概念或者某个制度方面达成一定程度的共识，这就是所谓的“通说”。

(二)公益诉讼及行政公益诉讼的概念界定

我认为，给这个概念下定义应该特别注重其内涵和外延的把握，注重其区别于其他诉讼的特点。

广义上的公益诉讼，是指包括国家机关在内的任何组织或者个人，认为包括行政机关及其他国家机关或者公益性机构乃至一般组织或者个人的作为或者不作为违法，对国家利益、社会公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害的，皆可以根据法律的规定向人民法院提起的诉讼。在这里，对原告没有特殊的资格要求，对被告亦没有特别严格的资格限定，只要是以追求公共利益的保障为直接目标而向法院提起诉讼，即属于公益诉讼的范畴。

广义上的行政公益诉讼，是指公民、法人或者其他组织，认为行政主体的作为或者不作为违法，对国家利益、社会公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害的，皆可以根据法律的规定向人民法院提起的行政诉讼。在这里，原告既可以是以追求公共利益的保障为直接目标，亦可以只是追求个人利益的保护，只要其诉讼理由是为了保护公共利益即可。

狭义上的行政公益诉讼，是指公民、法人或者其他组织，认为行政主体的作为或者不作为违法，对国家利益、社会公共利益或者他人利益造成侵害或者可能造成侵害，但对其自身合法权益并未构成或者不具有构成直接侵害之可能的，可以根据法律的规定向法院提起的行政诉讼。在这里，原告不仅须以追求公共利益保护为直接目标，而且还必须是与被诉行为或者不作为没有直接的利害关系。换言之，狭义上的行政公益诉讼明确地将追求个人利益保护的主观诉讼情形排除在外。

另外，以诉讼目的是否直接为追求公共利益的保障为标准，公益诉讼可以分为直接公益诉讼(目的上的公益诉讼)和间接公益诉讼(效果上的公益诉讼)。前者是从狭义上来理解公益诉讼，而后者则是从广义上来理解公益诉讼。认识到公益诉讼的广义与狭义、间接与直接之分，对于我们厘清行政与公益之间的关系，认清行政诉讼与行政公益诉讼、民事公益诉讼乃至公益诉讼之间的差别，准确界定行政公益诉讼的概念，架构科学的行政诉讼理论和制度体系，都大有裨益。

行政诉讼并不以追求公共利益的保障为直接目标，而是突出追求个人利益的保护，