肖建国 黄忠顺 ：论第三人撤销之诉的法理基础

摘要:  面对着虚假诉讼侵蚀司法公信力的猖獗形势，全国人大常委会在2012年《民事诉讼法》中仓促确立第三人撤销之诉制度，但程序规则的粗糙与多头救济的混乱局面导致第三人撤销之诉的适用面临着极大困难。确定裁判效力的绝对化趋势与第三人参加诉讼路径的蔽塞使得作为事后非常救济途径的第三人撤销之诉的适用范围受到严格限制而难以实现立法预期目标。从实体法层面寻求受诉讼诈害人的“独立请求权”而将其作为第56条第1款规定的第三人并赋予其参加诉讼之机会当属解释论者所能努力之方向，也是从程序法层面厘清各种事后救济的关系、细化第三人撤销之诉的程序规则并逐步拓展其制度功能的关键所在。   

关键词:第三人撤销之诉；案外人申请再审之诉；虚假诉讼；不利益影响

按照传统民事诉讼法理论，基于第三人尚未参加到原审诉讼程序中，确定裁判的法律效力具有相对性，仅拘束双方当事人，而不能波及未受正当程序保障的第三人，其经典表现为“既判力的相对性”。[①]但伴随着解纷需求增长与司法资源有限的矛盾日渐突出，人们开始注重纠纷解决的实效性而倾向于遵循纠纷一次性解决原理，其经典表现为“新诉讼标的理论”。[②]在增强法院程序解纷实效方面，存在着截然不同的两个基本发展方向：其一是让非直接利害关系人享有参加诉讼程序的机会，并在此基础上根据“正当程序保障下的自我归责”原则而要求第三人受确定裁判拘束；另一个基本发展动态是将确定裁判效力向尚未参加诉讼程序的第三人扩张，但以被扩张主体提供事后救济机制为前提。显而易见，诉讼第三人制度系在拓展案外人参加他人之诉讼的途径，采取前置性程序保障模式，而第三人撤销之诉则立足于解除确定裁判对第三人的非正当不利益影响，遵循后置性程序保障原理。由此可见，在传统民事诉讼法学理论系谱里，第三人撤销之诉的构建法理源自正当程序保障与纠纷解决实效、前置性程序保障与事后程序保障之间的微妙关系。然而，前述理论推演却不完全契合我国的实务逻辑，确定裁判效力在我国具有明显的绝对化趋势，这使得前置性程序保障机制对防止第三人遭受非正当不利益影响尤为重要，但是作为前置性程序保障机制的诉讼第三人制度基于防范地方保护主义的需要而受到严格限制。在亟需保护第三人不受他人确定裁判非正当不利益影响而前置性程序保障机制运行不畅的情形下，保护第三人合法权益的重任主要就落在后置性程序保障机制身上。然而，立法者将第三人撤销之诉制度依附于诉讼第三人制度而致使后置性程序保障机制实现功能受阻，也正因为如此，新《民事诉讼法》并没有贸然废除案外人申请再审之诉，这从侧面也反映出立法机关并没有真正指望第三人撤销之诉完全发挥后置性程序保障的功能。然而，一方面，案外人申请再审之诉容易遭受诸如“案外人根本就没有参加一审、二审，何来‘再审’”的质疑，[③]且仅适用于案外人对执行标的物主张权利的给付之诉，[④]另一方面，多头后置性程序保障也带来了第三人撤销之诉与案外人申请再审之诉之间的关系较为混乱，学者也纷纷提出替代说、[⑤]自由选择说、[⑥]限制选择说、[⑦]优先说等不同主张，[⑧]而厘清第三人撤销之诉与案外人申请再审之诉之间的关系，亦离不开对现行阐明第三人撤销之诉的程序法基础。

一、正当程序保障抑或纠纷解决实效

对于典型的民事争讼案件而言，双方当事人在法院的组织下穷尽其攻击防御手段，基于解纷程序已为当事人提供足够充分的正当程序保障，作为程序运行结果的确定裁判当然具备拘束程序当事人的正当性基础。至于在某些特殊类型案件中，解纷当事人本人缺乏法律知识而难以进行诉讼或者双方当事人实际解纷能力过于悬殊的，则借助法官的释明权与适度的职权干预主义补强当事人受确定裁判效力拘束的正当性基础。对于案外人而言，基于其尚未获得正当程序的保障，传统民事诉讼法学理论认为其不应当受到确定裁判效力的拘束。但是，“社会上所产生之纷争事件，往往涉及当事人以外之第三人之权益及地位，而非仅限于出现在诉讼程序上之两造当事人”，[⑨]而相对于将原始纠纷拆分为若干诉讼标的并适用不同诉讼程序加以解决而言，将原始纠纷作为整体在一个解纷程序中解决有助于避免给纠纷当事人带来无益诉累，浪费社会解纷资源、迟延恢复已遭受破坏的法律秩序，[⑩]因而，传统大陆法系借鉴英美法系对当事人适格、既判力相对性等传统理论进行改造，并创立反射效、参加效、预决效、波动效等旨在扩大确定裁判效力主观范围的附带效力理论。[11]显而易见，过分注重正当程序之保障将无助于纠纷解决实效，而过分追求纠纷解决实效则与作为公民程序性基本权利的司法行为请求权格格不入。从本质上来看，第三人撤销之诉的创设涉及公正与效率之间关系的协调问题：如果严格遵循“正当程序保障下的自我归责原则”，第三人不属于当事人不受确定裁判效力之拘束，自然不存在创设第三人撤销之诉的必要。相反，如果单纯追求解纷效率，则必然导致无限扩大确定裁判效力主观范围，并拒绝向第三人提供谋求事中防范、事后救济的机会。笔者认为，在正当程序供给与解纷实效确保之间寻得平衡是较为可取的做法，并将趋向效率价值的解纷机制的正当性基础建立在解纷需求多元化与当事人程序选择权的基础上，这就要求对第三人撤销之诉在程序正义供给采取必要的补强措施。

二、前置性程序保障抑或后置性程序保障

为了奠定将确定裁判效力的主观范围向第三人扩张的正当性基础，学术界必须探讨足以使正当程序保障与纠纷解决实效两种价值取向相互协调的具体制度设置。除了从诚实信用原则、纠纷一次性解决原理等宏观理念获得支撑以外，向第三人补强程序正义的方案主要有：赋予第三人参加解纷程序的机会、第三人的权益具有通过纠纷当事人获得充分代表之合理期待、法院依职权保护第三人合法权益或者公益代表人监督解纷程序的可能性及其强度、仅将有利于第三人的确定裁判向其扩张适用、授权第三人选择是否承受确定裁判效力拘束、赋予第三人排除确定裁判对其产生不利益影响的程序机制。其中，前三种发生在解纷续行中，系前置性程序保障，而后三种适用于裁判确定后，归入后置性程序保障范畴。以第三人最低限度程序正义之供给为考察对象，前置性程序保障与后置性程序保障之间存在着以下几方面的细微区别：首先，前者赋予第三人及时排除不利益影响生成的机会，而后者主要是授权第三人解除其所遭受的不利益影响；其次，前者使得诉讼程序复杂化，而后者则具有纯化诉讼程序的功效；再次，前者对确定裁判稳定性基本不造成威胁，而后者则以挑战确定裁判稳定性为前提；复次，前者不当然将确定裁判效力向第三人扩张，而后者则认可确定裁判效力主观范围直接向第三人扩张，只不过是赋予其选择适用或者解除不利益影响的机会；最后，前者往往以法院适度职权探知并负有将案件系属事项告知第三人的义务为前提，而典型的后置性程序救济则不以职权探知与告知为适用前提。由此可见，前置性程序保障与后置性程序保障的宗旨均在谋求公正与效率之间的协调，但前者更加倾向正当程序保障，而后者则更加兼顾纠纷解决实效。基于后置性程序保障对确定裁判稳定性破坏力较大，而我国司法权威尚未得以完全建立，培育司法公信力需要尽可能维护确定裁判的法律效力，因而，前置性程序保障模式较为符合我国的当前国情。然而，前置性程序保障以第三人知悉案件系属事项为前提，而司法实践中的虚假诉讼往往难以为第三人所知悉，在某些情形下也难以为法官所洞悉，甚至难以指望已经洞悉虚假诉讼的法官依职权告知第三人，因而，如果仅有前置性程序保障而不存在后置性程序保障，第三人合法权益的保护是不够周延。此外，尽管前置性程序保障存在将诉讼程序复杂化而增加诉讼成本的风险，但其因符合所谓“一次性解决纠纷原则”中的“全部当事人之合并规则”[12]，相对于不允许第三人参加诉讼程序但授权其通过独立的程序谋求事后救济而言，前置性程序保障更为节约解纷资源。再者，在社会诚信缺乏的语境下，如果法律不准许第三人通过及时参加诉讼以实现“排除妨碍”目的，将可能造成第三人无法弥补的损失，也违背民事实体法的立法宗旨。因而，在强化第三人受确定裁判效力拘束的正当性基础方面，宜采“以前置性程序保障为原则，以后置性程序保障为补充”的立法模式。从新《民事诉讼法》第56条的行文表述来看，第三人撤销之诉仅对诉讼第三人制度起到补充作用，与我国台湾地区“民事诉讼法” 第五百零七条之一的基本精神是一致的，均以第三人非因可归责于己之事由而未参加诉讼为第三人撤销之诉的适用要件，亦即采纳了前述立法模式。

三、裁判效力相对性抑或裁判效力绝对化

基于赋予确定裁判效力的正当性基础在于正当程序保障下的自我归责原则，案外第三人未经正当程序保障而原则不受确定裁判效力之拘束，因而，原则上不受他人之间确定裁判效力的影响。尽管前文已经分析将确定裁判效力向第三人扩张的必要性问题，但确定裁判效力相对性系属原则，而效力扩张则属于例外且要求向受确定裁判效力扩张的第三人提供前置性或者后置性正当程序保障机制。然而，前述理论分析仅停留于传统民事诉讼法学领域而无视中国司法传统与司法实践。对于确定裁判的效力，已有学者旗帜鲜明地质疑我国民事诉讼存在既判力制度，[13]实务界人士也直言我国不承认裁判的相对性效力，[14]笔者将此种现象称为确定裁判效力绝对化。显而易见，我国确定裁判被司法者与普通民众赋予绝对化效力：[15]在确定裁判效力主观范围方面，受裁判效力拘束者并不局限于当事人，而是将确定裁判的效力及于当事人之外的第三人；在被赋予法律效力的裁判内容方面，非但确定裁判主文具有法律效力，而是全部确定裁判所认定的事实均发生法律效力；[16]在认为确定裁判具有绝对效力的主要人群方面，不仅司法实务部门按照此种观念办案，而且普通民众基于传统权力观念而认为确定裁判对任何人都具有无可争议的法律效力。从另外一个角度来观察，我国任何确定裁判的效力都自发地向不特定第三人发生扩张，因而，任何以裁判效力相对性原则足以保护第三人合法权益不受他人虚假诉讼损害为由反对第三人撤销之诉的努力都是徒劳。[17]既然我国确定裁判文书整体效力都具有向不特定第三人扩张的趋势，那么，通过诉讼参加制度向与案件处理存在显著利害关系的特定第三人提供参加诉讼程序的机会以及向未（能）借助前置性程序保障谋求救济而遭受他人确定裁判非正当不利益影响就显得更为重要。确定裁判效力的绝对化也意味着不容许存在两份相互矛盾的确定裁判，《法国民事诉讼法》第591条以及我国台湾地区“民事诉讼法”第507条之一有关被撤销的原判决在当事人之间仍然有效的规定显然建立在裁判效力相对性原则的基础上，在确定裁判效力呈现绝对化趋势的中国，改变或者撤销原裁判的判决（以下简称撤销判决）的绝对效力同样拘束原裁判当事人。[18]既然撤销判决构成对原裁判的全面或者局部挑战，[19]那么，第三人撤销之诉与再审之诉在功能上就存在着共通性，只不过前者以新的诉讼类型予以解决，而后者则通过再审之诉的当事人适格扩张来实现类似目的，但考虑到再审之诉对第三人审级利益保护不周延，因而，立法者采取独立的第三人撤销之诉立法模式。事实上，即使承认确定裁判仅在双方当事人之间发生拘束力的法域也不得不确立第三人撤销之诉或者案外人申请再审之诉，究其原因就在于撤销判决并不导致原审判决失效，如果两个判决均指向相同特定物或者债务人的财产不足以同时清偿两判决确定的债权，案外人的合法权益仍然无法获得有效的司法保护。

综上所述，在传统民事诉讼理论框架内，