姚显森：疑罪从无处理的程序法规制

【内容提要】疑罪从无处理程序的法治化，是贯彻疑罪从无原则的客观需要，又是提升疑罪案件从无处理过程及结果社会认同度与司法公信力的必然要求。为解决疑罪从无处理程序规范不足与司法实践随意性大等问题，应依法规制疑罪从无处理权，明确赋予侦查机关疑罪从无处理建议权，类型化配置存疑不起诉决定权，完善审判机关证据不足无罪判决权以及司法救济权；应依法规制证据不足的判断标准，重视证据不足判断标准的相对独立性，完善与细化现行证据不足的判断标准，强化证据不足无罪判决与存疑不起诉决定的说理制度；应依法规制疑罪从无处理过程，设立相对独立的疑罪处理程序，全面实现疑罪处理程序的多重功能。

【关键词】疑罪从无，程序法，法律规制

问题的提出

我国1996年颁行的《刑事诉法》就已明确规定：对证据不足案件[1]，审查起诉机关“可以作出不起诉的决定”，审判机关“应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”但是，该法实施后发生的“河南李怀亮案”、“杭州叔侄强奸案”、“五青年萧山出租车命案”等极为典型的证据不足案件，被追诉人却屡次被移送起诉并被判有罪。出现这些问题的原因是多方面的，但是，从这些案件历经的时间与耗费的精力，尤其是办案过程中公安司法机关之间实施的没有法律依据的“沟通”与“协调”以及侦查人员面对证据不足案件所表现出的无所适从等情况看，缺乏程序法规制是“疑罪”难以从无处理的根本原因之一。2012年修订的现行《刑事诉讼法》及配套规范性文件，再次确认了疑罪从无原则。随后，中央政法委2013出台的《关于切实防止冤假错案的规定》明确要求“对于定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则”。现任最高人民法院院长周强在全国高级法院院长座谈会上强调要贯彻疑罪从无原则。但是这些有关疑罪从无的规范及讲话，都或多或少地存在不够重视疑罪案件如何从无处理的程序法问题。

大陆法系国家的学者普遍从权力内部控制与预审法官外部控制的角度，探寻司法体制内权力实现型疑罪从无。英美法系国家的学者更多地强调司法体制之外的保障机制，大多从保障人权及有利于被告人等程序角度，实证研究审判阶段的疑罪从无问题。国内学者早在上世纪末就开始研究和主张疑罪从无，越来越多的学者主张证据不足的疑罪案件应当从无处理，但是与此极不协调的是，有关疑罪如何从无，即证据不足案件处理权如何配置、证据不足的标准如何判断以及相应的程序如何操作等疑罪从无处理程序中的根本性问题，却很少有学者专题论及。在司法实践中，疑罪从无处理程序的随意性及其所造成的负面影响[2]，已成为当前亟须解决的问题。鉴此，为了“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”[3]，应当从疑罪从无案件的司法实践需要出发，充分重视疑罪从无处理程序的独立性，通过优化配置疑罪从无处理权，明确证据不足的判断标准，细化疑罪从无处理程序等方式，实现疑罪案件从无处理的程序法规制。

一、疑罪案件处理权配置的程序法规制

疑罪从无是在证据不足的情况下作出的一种非正常结案方式，从疑罪从无的过程与结果看，其实质上就是疑罪从无处理权的配置与实现。因此，为实现疑罪从无的程序法规制，应首先考察疑罪从无处理权的配置问题。刑事案件有自诉和公诉之分。在自诉案件中，疑罪从无处理权由审判机关行使。在公诉案件中，疑罪处理程序主要体现在侦查、审查起诉以及审判三个阶段，审判阶段的疑罪处理权配置与运行是疑罪案件处理权的组成部分。鉴此，为增强论证的针对性，下文就从上述三个阶段出发，探讨公诉案件中疑罪从无处理权配置问题。

（一）明确赋予侦查机关疑罪处理建议权

现行法没有明确规定侦查机关如何处理证据不足案件，极易导致侦查机关在遇到证据不足案件时无所适从或者将案件久拖不决，因此亟须进一步改革完善现行法。现行法赋予审判机关证据不足无罪判决权，赋予审查起诉机关证据不足不起诉的决定权，却没有规定侦查机关享有疑罪处理权。现行法虽然从侦查终结的条件和撤销案件的情形等两方面，间接规定侦查机关处理疑罪案件的原则，但由于权力的不可推定性，仍然难以解决侦查阶段证据不足案件的处理问题。《刑事诉讼法》第160条将犯罪事实清楚，证据确实、充分作为侦查机关侦查终结的必要条件之一。这就意味着，在证据不足时，侦查机关无权终结案件。同时，《刑事诉讼法》第161条明确规定了侦查机关应当撤销案件的情形，但都是针对犯罪嫌疑人个人情况或案件情节及社会危害性的，而没有明确将证据不足的情况纳人其中。该条第6款虽然用兜底条款将“其他法律规定免予追究刑事责任的”情形作为撤销案件的适用情形之一，但是很难说这些规定的立法初衷是将证据不足作为撤销案件的条件之一，而且证据不足与“免予追究刑事责任”是完全不同的两个概念。因此，严格意义上讲，在法律没有明确规定的情况下，侦查机关遇到证据不足的案件时，无权做出撤销案件的决定。另外，现行《刑事诉讼法》第166条虽然明确规定人民检察院侦查终结的案件，应当做出提起公诉、不起诉或者撤销案件的决定，但是这里的“侦查终结”仍然是以“案件事实清楚，证据确实、充分”为前提条件，显然不能适用证据不足案件。据此，仍不能认为法律明确赋予侦查机关疑罪处理权。《刑事诉讼法》配套法律文件，也没有明确赋予侦查机关对证据不足案件享有从无处理权。《公安机关办理刑事案件程序规定》第274条和《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第63条，都明确将案件证据确实、充分作为侦查终结的前提条件。可见，按照现行法及配套规范性文件的规定，对于证据不足案件，侦查机关没有撤销权。这种立法状况与司法实践严重不符。在司法实践中，由于“受制于各种现实的客观的因素，疑案在一定条件下又不可避免地会出现，”{1}侦查机关遇到证据不足案件时，要么违法做出处理，要么久拖不决。这种现象已被多年来的司法实践证实。

明确赋予侦查机关对证据不足案件的处理建议权，能够为侦查机关办理疑罪案件提供法律依据。首先，赋予侦查机关对证据不足案件的处理建议权，能够解决侦查阶段证据不足案件处理中的难题。一是有助于防止出现“疑罪从挂”现象。基于这些规定，侦查机关在面对因客观原因或其他合理原因而无法收集到足够证据的案件时，就有权依法将案件移交给审查起诉机关处理，从而能够有效防止因法律没有明文规定而不能或不敢轻易做出处理进而将案件久拖不决情况的发生。二是能够解决疑罪从无处理的司法性与侦查权的行政性之间存在的冲突。疑罪从无案件的成立，以有证据证明刑事案件客观存在且需要追究刑事责任为前提。这就意味着证据不足案件仍具有司法性，应通过具有最终裁决性和终局保障性的司法方式终结案件，即由享有司法权力的主体依据法定的职权和程序办结案件。因此，如果赋予侦查机关做出撤销这些案件的权力，就意味着赋予了侦查机关通过行政权的方式撤销司法案件。这种通过行政权力撤销刑事案件的做法有违司法权力配置原理。当然，有学者会以现行法明确赋予侦查机关撤销案件权为依据，认为应当赋予侦查机关撤销证据不足案件的权力。这种观点没有认识到法律中规定的侦查机关享有撤销权的案件与证据不足的疑罪案件存在质的差别。前者本质上不具有刑事司法裁决的典型特征，侦查机关通过行使侦查裁量权就能够处理的案件，不属于严格意义上必须通过判定才能终结的刑事案件。三是能够解决疑罪从无处理的终局性与侦查权的准备性之间存在的冲突。根据诉讼原理，权力机关依法做出的疑罪从无处理决定，是一种终局性的决定，意味着这种构成犯罪的刑事案件，因证据不足而以一种非正常的方式结案，还意味着一定程度上司法普通救济渠道的终结。与此不同，侦查权则是一种准备权，侦查行为的启动、运行都是以调查收集证据为主要目标的，侦查机关虽然可以在侦查阶段考虑犯罪嫌疑人是否需要判处刑罚，但是，这种考虑的直接目的是为证据确实、充分的案件侦查终结服务的或为不构成犯罪以及无须追究刑事责任的案件撤销案件服务的。不难看出，对于证据不足的刑事案件，赋予侦查机关的撤案权将会与侦查机关的侦查权的准备性产生冲突。

必须强调的是，赋予侦查机关对证据不足案件的处理建议权而不是处理决定权，不仅有助于侦查阶段疑罪处理权力的准备性与侦查权的准备性之间实现对接，而且能够有效防控侦查权的滥用。我国侦查阶段缺乏有效监督，赋予侦查机关对证据不足案件的终局处理权将会大大增加侦查权滥用风险。我国现行《刑事诉讼法》及配套规范性法律文件，没有在侦查阶段建立大陆法系国家的预审制度，没有设立预审法庭指挥和监督侦查行为[4]，侦查阶段的权力监督主要表现为检察监督。这种制度虽然保障了侦查机关能够依法独立办案，但是，由于检察监督更多的是事后监督，这种立法状况在一定程度上影响了侦查监督的有效性和及时性。“司法过程是人的过程，不可避免地会牵涉到人类自身的失误和弱点”{2}，如果在缺乏有效权力监督的情况下赋予侦查机关对证据不足案件的撤案权，将会增加权力滥用风险。可见，赋予侦查机关疑罪从无处理建议权而不是决定权，有助于督促侦查机关及时全面收集各种证据，减少人为因素造成证据不足案件的发生，还能有效防止侦查机关滥用疑罪从无处理权。

（二）优化配置存疑不起诉决定权

我国现行证据不足不起诉决定权，即存疑不起诉权，采用由审查起诉机关单独行使的垄断模式，容易滋生腐败或导致权力滥用，亟须进一步完善。相对于证据不足无罪判决而言，依据我国审判权由人民法院统一行使原则，证据不足不起诉决定不是享有审判权的机关依法做出的终局裁判的结果，不具有完全意义上的司法终局性。但是，由于我国没有实行“强制起诉程序”[5]，现有的公诉转自诉案件无论在程序条件还是实体条件上要求都很高，导致不起诉决定一旦做出，原诉讼程序基本就此终结。可见，在公诉案件中，不起诉决定权无论是对国家还是当事人，都具有举足轻重的意义。然而，与此极不适应的是，我国现行法却没有对这种相对集中的具有一定意义上的司法终局效力的权力行为依法予以规制。我国现行《刑事诉讼法》规定，“对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当做出不起诉的决定。”现行《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》重申或细化了该规定，如第403条规定“人民检察院对于经过一次退回补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查必要的，可以作出不起诉决定。”这些规定表明，我国证据不足不起诉制度中，没有明确区分建议权与决定权，而是明确规定不起诉决定权由审查起诉机关统一行使。这种立法模式，有利于法律的统一实施和一定程度上提高诉讼效率，但是，由于检察机关既是公诉机关，又是宪法明确规定的法律监督机关，在没有实行预审制度或其他审前监督制约程序的情况下，检察机关在行使证据不足不起诉决定权时，就失去了应有的外部监督与制约。法国著名法学家孟德斯鸠在论述权力监督时曾明确指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验……从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”{3}因此，为防止公诉权组成部分之一的不起诉决定权的滥用，应依法予以规制。

依据我国不起诉权的现行配置状况，适当分离不起诉决定权与建议权。首先，在明确赋予侦查机关证据不足不起诉建议权的基础上，将检察机关对侦查机关提出不起诉建议的案件的审查起诉权定位为审查证据不足不起诉建议是否合法合理的证据不足不起诉的决定权，从而实现权力的适当分离。这种不起诉决定权分离的制度设计已有成功先例，如在英美法系国家，被告人有权要求由大陪审团决定是否起诉，大陪审团批准起诉的案件，检察官具体负责法庭控诉。[6]这种分权模式，与检察官起诉、不起诉及强制处分权有机结合，能够有效制约权力，防范滥用权力，