江波均 周姝：法官自由裁量权与民事检察监督

【摘要】民事检察监督工作是检察院法律监督工作的重要内容。就理论研究和实践的情况看，民事检察监督工作长期受到忽视，这方面的理论成果和实践改革不多，尤其是民事检察监督主作中法院自由裁量权的研究和实践非常薄弱。本文抓住相关理论研究和实践中的不足，重点讨论了民事检察监督与法官自由裁量权之间的内在联系。

【关键词】民事检察；自由裁量权；法官；监督

一、法官自由裁量权的含义及存在的客观性

（一）法官自由裁量权的含义

法官自由裁量权最初起源于英美法系，在英美法系国家中判例法乃重要的法律渊源，法官对部分案件的裁判具有一定的造法功能，故法官自由裁量权是司法权重要的组成部分。按照《牛津法律大辞典》的解释，“自由裁量权，指酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力”。[1]依《布莱克法律辞典》的解释，自由裁量权是指法院或法官自由斟酌的行为，意味着法官或法庭对法律规则或原则的界限予以厘定。[2]根据上述两辞典的解释可以看出，法官自由裁量权是指法官在诉讼过程中在一定事实与法律的基础上自由斟酌裁判案件的一种权力。具体包括三层含义：第一，自由裁量权行使的主体是法官。虽然我国法院的审判组织主要是合议庭，而且重大的疑难案件还要提交审判委员会讨论，制作的法律文书也是以法院的名义对外发布，但是真正行使审判权的是法官，是法官个人意志最终以司法意志的形式表现出来。第二，自由裁量权的行使要立足事实。社会的复杂多样性，决定了每个具体的个案事实都是独特的、纷繁复杂的，自由裁量权就应这些独特的个案事实的公正合理的需要而产生，并以公正合理的解决个案事实为根本目的，其运作的过程是将法律条文针对案件事实加以阐释并具体化。第三，自由裁量权的行使要依据法律。这是对法官自由裁量权的限制和约束。该约束既来自于法律精神、立法目的和法律原则，也包括成文法一般法律条款的约束。具体来说，一是法官自由裁量权的行使必须严格依照法律进行，在司法过程中，法官必须根据已有的法律规定认定案件事实，作出裁判；二是法官自由裁量权的行使受法律精神、立法目的和法律原则的制约，这主要是在法律没有规定或规定比较模糊时，对法官自由裁量权的限制，这时法官必须以法律精神、立法目的和法律原则为依据，按照公正、公平、正义、合理的价值观念作出裁判，如果违背了上述法律的指引，法官任意的裁判便成了滥用权力，由此做出的判决也就无效。

（二）自由裁量权存在的客观性

1.立法的局限性

17，18世纪以来，欧洲大陆盛行绝对主义认识论。尤其18世纪以来自然科学的累累硕果使当时的绝对主义哲学家们相信，人具有巨大的能动性。哲学领域的思想对立法者们产生强烈的影响，使他们力图把法律之手伸进社会生活的每一个角落，力图构建一个结构严谨、内容完整的法律体系，把世间万物需要法律规范的东西涵盖进去，以便法官审理案件时只需引律据典。然而事实证明，绝对主义认识论片面的夸大了人类的能动性，不仅人的认识能力是有限的，而且人的表现手段也是有限的，即使预见到未来发生的一切问题，也不可能通过简单的法律语言完全表现出来，即法律与现实之间必然存在着差距，表现为：（1）法律规范的对象是普遍的，该普遍性特征使其只注意一般性而舍弃了特殊性，法律规定大多为一般性条款，因而在适用于具体案件时形式公正与实质公正的冲突就不可避免。（2）语言是法律表达自身内容的主要途径，但由于语言只是一种描述客观世界的符号，而客观世界则远比语言本身要丰富的多，由此造成法律规范的模糊性，人们完全可能根据自己的理解作出不同的解释。（3）社会是不断发展变化的，而法律是总结过去，规范现在，推测未来，因此任何一项立法必然滞后于现实，由此造成处理某些具体案件时无法可依。

如何克服立法的上述局限性？这就需要授予法官自由裁量权使法官在司法过程中对法律进行解释、推论和判断，以解决法律的不确定性。授予法官自由裁量权是当前许多国家通行的做法，如瑞士民法典规定：“如本法无相应规定时法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”土耳其民法典规定：“于无可适用立法规定时，审判官应依习惯法，习惯法亦无规定时，应依自身为立法者所应设定之法则裁判之。”[3]甚至有一些国家的立法改变过去法律语言与技术过度复杂，以及内容上祥致周密、精心设计的做法，而是故意采取留有余地的结构体系，使法律不具有“完备性”，以突出法官对立法不可或缺的作用。

2.审理的特点

审判不只是一个将既定的法律运用到现实个案中去的工作，而且是一个能动的司法过程。法官不是自动售货机，一面塞进事实和法律条文，一面吐出判决结果。依法审判意味着法官的创造性工作：（1）无论法律如何完善，其始终只能对一般和典型作出规定，而现实中的个案是具体的、特殊的、这就需要对法律条款作出解释，对没有规定的内容进行补充；（2）从法律的实施上看，法律适用是法律从不确定到确定的过程，是一个从法律条文转化为法律实践的过程，法律规定的内容只有通过一个具体的案件的具体处理才能显示出来。法官是实现这一转化的桥梁和纽带，即法律规定的一般规范在现实生活中展现在相当程度上取决于法官审判实践中的创造性思维和有效性解释；（3）立法与司法都以公正为追求目标，立法追求的是形式公正，司法所追求的是通过一个个具体的案件审理实现实质公正。在某些特殊的案件审理中，会出现需要舍弃已经存在的具体规范，而按照法律精神和原则进行处理的情况，在这种情况下法官的自由裁量权就有利于避免严格准则主义对个别正义的抹杀。

因此，法官自由裁量权对法官审判职能的发挥十分重要。如果否定法官的自由裁量权，那么法官就成了法律的复印机，成了照本宣科的机器，现在有越来越多的国家意识到法官自由裁量权存在的客观性，长期以来回避法官自由裁量权的大陆法系国家也正在逐步加强“法官造法”。在我国，最高人民法院对个案的批复对下级人民法院具有约束力，各级人民法院必须遵照执行，可以作为办案的依据。[4]实践中，上一级人民法院的判例，在一定程度上也影响着下一级人民法院的判决。

（三）法官自由裁量权的范围

法官自由裁量权的范围分为认定事实中的自由裁量权和适用法律中的自由裁量权及处理结果上的自由裁量权。

1.认定事实中的自由裁量权

对案件事实的认定主要通过证据的审查和判断来进行。以我国的民事证据制度为例，从整体上来看，我国现有的证据规则不够完善，虽然颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，对我国《民事诉讼法》的证据规则做了补充，但在某些方面仍存在问题。比如，《关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”而未明确证人未出庭作证的后果，由此造成法官在证人证言效力的判断上享有极大的权限。此外，第41条对“新的证据”作出了规定：“一审程序中的新的证据包括当事人在一审举证期限届满后新发现的证据。二审程序中新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据。”由于该条仅规定了新的证据的含义，而对“新发现的证据”未做出具体的解释，使得该条款在实践中存在模糊性，法官对判断何为“新证据”同样享有极大的权限。

法官对证据的审查判断主要包括以下三项内容：一是审查证据材料的真伪；二是审查证据材料与案件事实的关联性；三是判断证据材料的证明力，运用证据认定案件事实。而这三方面都离不开法官的主观能动性。

2.适用法律中的自由裁量权

由于法律部门众多，法律有空白地带，法与法之间不尽一致，这导致自由裁量在法律适用中的可能，主要表现为：

（1）甲部门法与乙部门法的选择。以我国为例，现行立法门类广，层次多，有宪法、法律、行政法规、地方性法规，有国内法和国际条约、地区性条约，有新法和旧法，以及不同的部门法，这些法与法之间的关系如何？如何选择？这在一定程度上取决于法官的自由裁量。（2）甲条款与乙条款的选择。对于不同法律中的类似条款，或者同一法律中的不同法律条款，应当适用哪一条？这取决于法官的自由裁量。（3）不同法律规范具体解释的选择。相同事实和法律条文，由于内容的宽泛、含糊，可能存在多种不同的解释，究竟选择哪一种观点？这也取决于法官的自由裁量。

3.案件处理结果上的自由裁量权。比如，法律对处理后果只规定了一项或多项大概的标准，法官适用哪一项标准或如何适用这些标准？取决于法官的自由裁量；再比如，法律对处理结果规定了一个幅度和范围，在该幅度和范围内，法官选择哪一种处理结果？也取决于法官的自由裁量。

总之，法官依照“以法律为准绳”适用法律是基本原则，但是在法律冲突，法律空白，法律模糊等场合，法官有必要行使自由裁量。

二、法官自由裁量权价值的双重性

（一）积极性

1.实现个别正义的手段

制定法是立法者针对普遍现象，就一些共同的问题所作的规定，“法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形。”而不能个别调整。即在立法过程中个别正义往往被忽略了，体现的是一般正义。法律在追求实现一般正义的同时，特殊个案的当事人极有可能成为法律的牺牲品，这对社会而言是无足轻重，但对个案中的当事人则是一场灾难。为了解决个别正义与一般正义之间的冲突，就必须引入人的因素，发挥主观能动性，法官自由裁量权的行使恰恰能弥补立法的这一缺陷，能使个别正义得以实现，法官-可以根据个案的具体情况，依法行使自由裁量权，维护个别正义。

2.填补法律的漏洞

如前所述，由于社会生活的复杂性，立法的滞后性，人的认知的局限性，以及语言文字表意功能的局限性等，使法律从其制定之日起就不可避免的存在法律漏洞。行使法官自由裁量权能动的通过对现有法律规则作扩大解释，援引法理学说、习惯，类推适用，创制新的规则等，以解决具体的个案，是对法律漏洞的填补。比如我国现行法律解释体制下的最高人民法院和最高人民检察院的解释，除部分系对法律文本含义的明确外，相当多的实质上是对法律文本本身所存在漏洞进行填补的活动。当然，法官这种填补漏洞的行为是针对具体诉讼案件进行的，法官或法院不能对法律做一般性的、抽象的解释。

3.保证法律的灵活性以适应社会的需要

社会生活的不断发展变化决定了法律也是发展的，但法律稳定性的特点又决定了它自身不可能随着社会的发展而自行渐进变化，为了解决这一矛盾，需要保证法律的灵活性，而保证法律的灵活性就要赋予法官自由裁量权。

（二）消极性

首先，法官作为自由裁量权的主体，具有普通人的感情偏好，利益倾向，正如张宏生先生指出的：“人，即使可以是聪明睿智的，然而他有感情，因此就会产生不公道，不平等而使政治败坏。”[5]因此，赋予法官享有自由裁量权为“人情案”、“关系案”提供了充分的“依据”，这时法官思想道德水平如何直接决定了法官是否受外界其他因素的干扰进而影响案件的结果；其次，对法律规定的解释，对立法目的的理解取决于法官的业务能力和综合素质。由于法官素质、阅历、法律知识水平、科学文化知识水平等的不同，“一个案子，往往会有一千个结论。”如此必将损害法律的权威性。