孙煜华：何谓“严格的批准手续”――对我国《刑事诉讼法》技术侦查条款的合宪性解读

摘要:  批准手续是控制技术侦查权、保障公民权利的关键所在。新《刑事诉讼法》尽管要求技术侦查经过严格的批准手续，但是对批准手续的内容、主体、程序均没有明确。历史上，技术侦查批准手续完全呈封闭状态，从批准权的设置、运行到批准文件的备案都由侦查部门自我决定，不受其他任何机关的监督和审查。这既不利于落实宪法中的法检公互相制约原则，又可能侵犯公民受宪法保护的通信权、住宅不受侵犯权、言论自由等基本权利。鉴于国内外在技术侦查领域的利弊得失，这个“批准手续”一定不能是只受侦查部门自我控制的、粗疏的、不受外部监督的批准手续，而应该是一个中立的、细化的、受到外部监督的批准手续。具体来看，批准主体宜由法院充任，而申请主体应当为侦查机关的高级主管人员或得到其授权的人员；申请时应提供具体的事实和理由，而在批准时应当落实“重罪原则”、“必要性原则”和“相关性原则”。

关键词:  技术侦查；批准手续；互相制约

我国2012年新修订的《刑事诉讼法》专设“技术侦查措施”一节，使得该措施由幕后走向了台前，对此学界和实务界予以充分肯定，认为该措施“不仅可以解决实践中技术侦查措施适用不规范、所收集的证据材料不能直接作为证据使用等问题，而且提高了我国的法治水平，有利于打击犯罪与保障人权的平衡。”[1]但也有学者认为，“技术侦查措施对于个人隐私权、居住安全、通讯自由等自由权利具有很大的‘杀伤力’，必须减少不法侵害和过度适用的问题。”[2]又有学者认为，技术侦查“规定了原则性的严格审批要求，但是没有规定细节”。[3]然而，尽管他们看到了技术侦查措施的不完善，但是却没有开出有针对性的药方。对于任何可能侵犯公民基本权利的刑事措施，都应当在宪法背景下解读，唯有此才能避免其蜕变为单纯打击犯罪的统治工具，进而悖离《刑事诉讼法》第2条规定的“尊重和保障人权”的任务。

一、技术侦查措施及其批准手续

所谓技术侦查措施是指：侦查机关在立案后，为了侦破特定的重大犯罪，经过依法批准，借助专门的技术手段如电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照、录像、进行邮件检查、控制下交付等实施的侦查措施。技术侦查措施在《国家安全法》和《人民警察法》中已有规定，2012年3月14日通过的《刑事诉讼法》第二编第二章第八节又对技术侦查措施的执行主体、适用范围、批准决定与期限、相关证据效力等做了规定。2012年10月16日通过的《人民检察院刑事诉讼规则》还对新《刑事诉讼法》的部分内容予以了细化。具体来看，该侦查措施包括以下几方面内容：其一、采取技术侦查的主体不仅有公安机关，还有检察机关。其二、适用范围覆盖特殊类型犯罪、“其他严重危害社会的犯罪案件”以及在逃的犯罪嫌疑人、被告人。其三、批准决定自签发之日起3个月内有效且可续期。其四、负有保密义务的主体包括侦查人员和其他协助侦查人员的其他知情人员。其五、所获材料可以作为证据使用。这也许是本次技术侦查写入《刑事诉讼法》与《人民警察法》和《国家安全法》最明显的区别所在。其六、隐匿身份侦查、控制下交付及相应的保障措施。总的来说，技术侦查措施是一种立法上早有规定、实践中广为使用的侦查措施，新《刑事诉讼法》对之又加以完善，在其适用主体中增加了检察机关，将其适用范围限于涉嫌重大犯罪或在逃的未决犯，赋予其所收集材料的证据效力，同时还在其中同时规定了控制下交付等秘密侦查行为。

技术侦查是一种极可能侵犯公民基本权利的秘密侦查措施，为了防止该措施被滥用，新《刑事诉讼法》对技术侦查的范围、有效期、保密义务等方面做了限定。不过，需要注意的是，所有这些限制性条件要想发挥效用，都依赖于技术侦查的批准手续，批准手续也当然成为了整个技术侦查的核心。

对于技术侦查的批准手续，我国学者陈卫东曾一针见血地指出，“没有审批程序的保护，秘密侦查的立法就会异化为单纯的授权立法，这种单向度的立法取向如果不加以适度控制，带来的必将是对公民隐私权的严重挑战。”[4]事实上，当前任何主要法治国家都将批准手续作为构建技术侦查法律框架的关键环节，多数国家实行严格司法令状制度。2005年12月16日，《纽约时报》披露在布什总统监视恐怖分子计划中，美国国家安全局在没有法庭批准的情况下监听从美国打出的国际长途电话。[5]公民权利联盟等多个民权团体对国安局提起了诉讼。[6]在强大的政治和司法压力下，布什政府最终不得不重新确认外国情报监视法院对该监视计划的批准权。[7]无疑，没有法院的批准，美国在国内对本国人的技术侦查寸步难行。对于国外因监听未获批准而引发的风波，我们实在不应怀有隔岸观火的态度，因为人权具有普世性，外国人民珍视的权利也同样值得我们珍视。理性地讲，当前也应当检讨自己在技术侦查的批准手续上是否存在疏漏。

二、新《刑事诉讼法》没有明确技术侦查的批准手续

既然批准手续是控制技术侦查权、保障公民权利的关键所在，新《刑事诉讼法》对之又作何规定呢？通过对相关条文的解读，不难发现，尽管该法要求技术侦查经过“严格的批准手续”，但是对批准手续的内容、主体、程序均没有明确。

（一）批准的内容不明确

尽管法律规定其适用于涉嫌重大犯罪以及在逃的被追诉人，但对何为重大犯罪，法律并未给出明确的标准。新近出台的《人民检察院刑事诉讼规则》第263条对检察机关技术侦查的适用范围作了一定界定，规定涉案数额要在10万元以上，而其他“重大犯罪”包括有重大社会影响的、造成严重后果的或者情节特别严重的非法拘禁、非法搜查、刑讯逼供等案件。虽然该司法解释对重大犯罪作了进一步规定，但仍然未做到完全列举。批准内容的不明确给批准者很大的解释空间，难以对具体的技术侦查手段形成有针对性的制约。

（二）批准的主体不明确

新《刑事诉讼法》第148条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪……其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件……重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”从该条中，我们可以看出技术侦查的执行主体，而非批准主体。新出台的《人民检察院刑事诉讼规则》也没有明确批准主体。这个批准主体是侦查机关本身、侦查机关的上级机关、审判机关抑或权力机关？

（三）批准的程序不明确

如果连批准的主体和主要内容都不甚清楚，就更谈不上构建什么细致的批准程序了。在批准程序方面，相较之前的《人民警察法》和《国家安全法》，新《刑事诉讼法》的进步体现在粗略框定适用范围和有效期，但这些足够吗？首先，批准决定自签发之日起3个月内有效，对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过3个月。什么是“复杂、疑难案件”？是不是说只要找不出有罪证据就算“复杂、疑难”，进而要不断延期，直到找出有罪证据为止？这个延期是不是没有次数限制而事实上等同于“无限期”？其次，公安机关采取技术侦查措施要“根据侦查犯罪的需要”；这种需要是充分条件还是必要条件？是只要可以采取技术侦查措施就大胆使用，还是只有采取技术侦查措施才能奏效方可以使用？最后，作为技术侦查的执行者，其至少应明白：谁有权申请，申请时提交何种证明，谁有权批准，批准时依据什么，批准决定的文书格式怎么样，文书如何备案，当决定受到质疑时该如何审查，批准机关本身又受到何种审查。上述情况如果不知道，不要说让批准程序更加严格，恐怕连如何操作都成问题。

三、侦查部门自我批准悖离宪法精神

尽管历史上法律没有对技术侦查的批准手续作出细致规定，但在实践中相关批准手续主要遵循公安部的规章以及最高检察院出台的司法解释，如《刑事特情工作细则》、《关于技术侦查工作的规定》以及《人民检察院刑事诉讼规则》。以公安部《刑事特情工作细则》为例，各类刑事特情的审批权属于公安机关主管领导。具体地说，情报特情和控制特情，报经市、县公安机关刑事侦查部门的负责同志批准；专案特情的批准权与批准立专案侦查的权限相同；在服刑、劳教的犯罪分子中选建刑事特情，报经地、市公安处、局刑侦部门审核，征得司法部门的劳改、劳教单位领导同意，报主管处、局长批准，履行必要的手续；物建一般境外特情，报请地、市公安处、局长批准，重要的报经省、自治区、直辖市公安厅、局长批准，特别重要的报请公安部批准。凡正式建为境外特情的，由省、自治区、直辖市汇总报公安部备案。[8]从中不难看出，一直以来，作为技术侦查的重要类型，特情工作（诱惑侦查）的批准手续完全呈封闭状态，“从批准权的设置、运行到批准文件的备案都由侦查部门自我授权，其他部门无权参与和干涉，除了自我约束和自我监督外，不受其他任何机关的监督和审查”，“属于典型的‘超职权主义’侦查行为，带有浓厚的司法神秘主义色彩。这种运行状态，客观上便利了侦查机关的侦查，可能会强化对犯罪的打击力度，但另一方面也可能造成侦查机关的侦查权失控，容易导致专权和滥用，”[9]这既不利于落实宪法中的法检公互相制约原则，又可能进一步侵犯公民宪法上的多项基本权利。

（一）不利于落实法检公互相制约原则

法检公互相制约是一条重要的宪法原则，但是无论在立法还是在实践中都常为人们忽视，在技术侦查领域也不例外。《宪法》第135条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”全面准确理解《宪法》第135条须明白：该原则是一个完整的逻辑和规范体系。“分工负责”体现的是它们的宪法地位，“互相配合”体现的是工作程序上的街接关系，“互相制约”是三机关相互关系的核心价值要求。这一原则体现了两种服从关系：在价值理念上，效率服从于公平、配合服从于制约；在工作程序上，侦查服从于起诉，起诉服从于审判。现实中的三机关关系，应当根据宪法和立宪主义的价值理念合理调整。[10]

在立法和实践中，不少人尤其不能准确把握“互相配合”和“互相制约”之间的关系，常常将两者简单对立起来，实际上，从宪法本意出发，配合和制约都是为了准确有效地执行法律，防止或者纠正彼此工作中可能出现的错误。[11]任何超越法律的配合或制约都是违法甚至违宪的。当然，在司法实践中，超越法律的配合往往是主要问题，而且这种配合又往往高举“加强打击犯罪”的旗号。当下相对公安机关和检察机关的侦查权和控诉权，法院的审判权常常处于弱势地位，审判权的弱势使其难以有效制约侦查权和控诉权，从而进一步加剧了控辩失衡。具体到技术侦查这个问题上，从制定规则到实施侦查，公安机关（有时是国安机关）一直唱主角，而且侦查是秘密实施的，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权也无法在侦查阶段行使，这就更凸显出利用其他机关制约公安机关侦查权的必要，不过长期以来，这种外在的制约机制一直没有建立，而内在的制约机制主要是公安机关内部的批准手续。尽管从公安机关的规定来看，作出批准手续的主体层级比较高，但是这显然不足以制约技术侦查权的滥用，特别是掌握批准主体和执行主体出现完全重合的时候。侦查权缺乏制约具体表现在以下方面：

1.事前制约不充分

诚如前文所述，新《刑事诉讼法》尽管要求“经过严格的批准手续”，但是批准的标准很不明确，