「刘飞：行政诉讼类型制度的功能」正文
摘要: 行政诉讼中的诉讼类型如何设置，与行政诉讼受案范围如何确定之间并无直接关联，因此诉讼类型制度不具有拓展受案范围的功能。从完善诉权保护的角度来说， 虽然可以考虑引入无效性确认之诉、继续确认之诉与预防性诉讼三种诉讼类型，但不可高估其意义。我国现行行政诉讼制度中系以非明文规定方式建立了类型制度。是否明文规定诉讼类型仅具有形式意义上的区别，不会对行政诉讼制度的具体构造形成实质影响。改良行政诉讼制度应着力推进实质意义上的诉讼要件制度的完善，不能寄希望于明文规定的类型制度的构建。
关键词: 行政诉讼类型；行政诉讼受案范围；诉权保护
一、问题的提出
行政诉讼类型，又称为行政诉讼种类、诉种、行政之诉的种类等。较早进行相关研究的薛刚凌认为，行政诉讼类型是“在行政诉权分类的基础上，对行政诉讼中具有相同诉讼构成要件，适用相同审理规则和方式，以及法院的裁判权限基本相同的诉讼所进行的归类”。[1]
对于我国行政诉讼类型制度的现状，学者们多给出了批评性评价。如果对近年来的相关文献作一个简单的编年史梳理，不难发现批评程度在不断加深。薛刚凌在1998年认为，“我国行政诉讼类型尚不发达”。[2]章志远在2007年提出，“立法者及学术界对行政诉讼类型化这一重大命题呈现出几乎一致的‘集体无意识’状态”。[3]此后，赵清林提出，“现行行政诉讼制度上有碍其原有功能发挥的不完善之处可谓不胜枚举，……其最集中、最全面的体现便是诉讼类型制度的不完善”。[4]批评趋向于更严厉，似乎凸显了改变类型制度现状的必要性与紧迫性。
从事行政审判的法官们近年来也非常关注类型制度，并对我国行政诉讼制度的“类型化构建”持积极支持的态度。李广宇、王振宇认为，为解决我国行政诉讼制度中存在的诸多缺陷与问题，“最重要也最有效的办法是引入行政诉讼类型化的思想”。[5]江必新也于近期撰文指出，我国“缺乏科学的诉讼类型划分”。[6]
学者们之所以持上述观点，主要是认为，由于我国行政诉讼法中未明文规定诉讼类型，致使其应有的制度功能得不到发挥。对于类型制度具有的功能，学界通常总结为三项：其一可以拓展行政诉讼受案范围;其二有利于行政诉权的扩展;其三有利于行政诉讼结构与程序完善。然而，类型制度果真能够拓展行政诉讼受案范围?其究竟是如何完善行政诉权的?类型制度具体怎样有利于行政诉讼结构与程序的完善?我国现行成文规范中完全没有对类型制度作出规定么?这些问题都有待于深入研究。
二、能否拓展受案范围
由于我国行政诉讼法对受案范围作出了严格限定，仅有部分行政决定可以进入行政诉讼程序接受法院审查。这一状况早已引起了学界的广泛关注。学者们经过长期研究，就如何拓展行政诉讼受案范围的问题形成了不少共识。近年来，部分学者从研究行政诉讼类型制度人手，提出了应以诉讼类型拓展行政诉讼受案范围的观点。例如，王丹红提出，“将诉讼类型法定化，可以以法定诉讼类型的有机整合确定行政诉讼的具体受案范围”。[7]章志远把“实现公民权利有效而无漏洞的司法救济”认定为是体现行政诉讼类型化法律机能的第一项内容。[8]李广宇、王振宇提出，“诉讼类型化的第一步是搞清楚当事人可能会提出哪些诉讼请求，接下来就是探讨如何在司法能力限度内给予全面的无漏洞的保护”。[9]上述学者的观点基本相同，即认为行政诉讼类型之法定化、类型化或系统化，具有整合确定受案范围、实现“无漏洞的司法救济” 或“为人民提供完整、有效的权利救济” 的功能。简言之，类型制度具有拓展受案范围的功能，这一看法代表了目前学界的主流观点。
分析行政诉讼中的具体程序制度，不难得出相反的结论。在行政诉讼制度构架中，受案范围规范是确定法院能否受理行政争议的主要因素之一，而诉讼类型问题则位列于作为其后续程序的审理与判决阶段。受案范围规范作用于整个诉讼进程的第一阶段，原告的起诉能否通过受案范围规范的检验，是行政诉讼程序能否继续进行下去的前提。如果此项审查步骤尚且不能通过，如何确定诉讼类型的问题毫无意义。下图表明了诉讼类型与受案范围这两项诉讼程序制度之间的关系。
由于受案范围与诉讼类型同属于行政诉讼中的具体程序制度，后续阶段的类型制度设置得如何，有可能会反作用于作为前置程序的受案范围制度。但是在没有切实依据的情况下，难以对这种或许存在的反作用作出准确评估。在行政诉讼制度框架内，其他程序制度也有可能与受案范围制度之间存在类似的关联。例如管辖制度如何设置、诉讼参加人的范围如何界定等，无不与受案范围制度之间存在一定联系。同类型与范围之间的关系一样，管辖制度或诉讼参加人制度不能对受案范围起到拓展作用。
可以设想的是，如果将来可以通过修法拓展行政诉讼受案范围的话，有可能会需要准备更多诉讼类型予以应对。但类型增多的可能性是范围拓展的结果，而不是导致范围拓展的原因。因此，“鉴于行政诉讼类型的扩张，有必要对现行立法有关受案范围的规定进行修正” 的观点，[10]未能切合类型与范围之间的实然关系。在此基础上，如果寄希望于以诉讼类型制度的构建来拓宽行政诉讼的受案范围的话，无异于在歧途上又前行了一步。[11]
学者们之所以会误判类型与范围之间的关系，与对国外行政诉讼制度的误解不无关联。本文仅以德国行政诉讼制度为例作出说明。
在目前被译成中文的唯一一本德国行政诉讼法教科书中，胡芬提出，“对于侵犯公民权利的每一种国家权力行为，都必须有一个适当的诉讼种类可供利用”。[12]这一阐述被我国学者解读为，“只有不断扩展行政诉讼的类型，公民权利才能实现无漏洞的完整性救济”。[13]实际上，胡芬的本意并不是认为可以通过诉讼类型来拓宽行政诉讼受案范围，而是指对于“每一种国家权力行为”，行政诉讼制度中就应当设置一种可供公民利用的诉讼类型。值得注意的是，德国法语境中的“每一种国家权力行为”，指的是行政诉讼审查对象中所涵盖的具体行政行为、事实行为与规范等不同行政活动方式。对于不同的行政活动方式，在诉讼中应适用不同的诉讼类型，例如适用于规范审查的诉讼类型就不同于适用于具体行政行为的类型。因此，诉讼类型与受案范围之间的关系为：基于受案范围之内的特定审查对象来确定诉讼类型，而非基于诉讼类型确定法院受理行政诉讼案件的范围。质言之，胡芬的上述表述中，所指明的仍然是范围决定类型，并非类型可以拓展范围。
学者们形成上述误解的根源在于对受案范围规范的理解偏差。德国行政法院法第40条第1款规定：“在联邦法律没有明确规定由其他法院管辖的情况下，所有非宪法性的公法争议由行政法院管辖。” 从字面表述来看，该款似乎对应于我国行政诉讼法中的受案范围规范，即行政诉讼法第1 l条与第12条，因此我国学者普遍将二者相提并论。但从实质内涵来说，该款规定的是行政案件的具体管辖法院，并非受案范围。之所以如此，是因为德国在宪法法院之外，还存在较为复杂的五家专门法院，在普通行政法院之外，尚有作为特别行政法院的社会法院与财税法院可以管辖行政诉讼案件，甚至于普通法院也对特定行政案件具有管辖权。[14]为此，需要有成文规范对行政诉讼的具体管辖法院作出明确规定。
德国法中，只要实体法肯认了一种权利，这种权利必然就是能够在司法程序中得到保护的，此即“有权利必有救济”原则。为此，基本法第l9条第4款规定： “任何人的权利受到了公权力的侵害，法律救济途径都向其敞开。”这就是所谓“法律途径保障”或“法院提供的全面的权利保护”，[15]学界也常称之为“全面的、无漏洞的、有效的法律保护”。[16]如要借用中国法语境中的表述方式，这就是对包括行政争议在内的公法争议在受案范围上的概括式规定。在此法定概括主义的受案模式之下，行政法院法作为一部司法程序法，只能对如何保护实体权利的程序性事项作出规定，不能触及实体权利是否可以得到司法救济的问题，更不能对实体权利的司法救济范围作出限制。总之，对于国家权力行为是否可以被诉这一实体问题来说，德国行政法院法第40条第1款并未作出具体规定，其既没有扩大也没有缩小行政诉讼受案范围。不仅如此，行政法院法中的所有条款都与受案范围无关。[17]既然如此，也就不存在以类型制度拓展受案范围的可能性。
基于上述内容，本文以下图来表示德国行政诉讼制度中受案范围与诉讼类型制度之间的关系：
实体法中规定的权利是否可以得到司法保护，受限于行政诉讼法中的受案范围条款，这是存在于我国行政诉讼制度中的一种特殊现象。以诉讼程序法中的受案范围规范来限定实体法中可以得到司法保护的权利范围，这一规范构造迥异于西方法治国家普遍存在的“有权利必有救济” 模式。如果不区分中德两国成文法中的不同规范构造模式，将中国现行法语境中的规范解释模式直接套用到德国行政法院法中的类似条款上，就容易得出类型可以决定乃至于拓展范围的错误结论。
在我国，由于受到行政诉讼受案范围的限制，行政诉讼审查对象仅限于具体行政行为，
目前尚不需要设立对应于事实行为与规范的诉讼类型。基于现行受案范围条款，我国行政诉讼法中所确定的唯一审查对象就是具体行政行为，事实行为与规范则被排除在外。这决定了适用于事实行为的一般给付之诉与不得作为之诉以及适用于规范的规范审查申请与规范颁布之诉，都不具备存在的现实意义。如果仅从诉讼类型的数量上来说，现存在于德国与我国台湾行政诉讼制度中的多数类型都不能适用于我国。质言之，范围决定类型，在行政诉讼受案范围未能得到拓展之前，论及诉讼类型的拓展是没有意义的。正因如此，下文的论述仅围绕具体行政行为展开。对于适用于事实行为与规范的特定诉讼类型，暂且予以回避。
三、是否有利于行政诉权的扩展
薛刚凌对诉讼类型与行政诉权之间的关系作出过系统阐释，其核心观点为“行政诉讼类型化有利于行政诉权的扩展”。[18]此说十余年来基本没有受到过质疑，但并非无懈可击。
我国学者普遍认为行政诉讼类型制度“有利于行政诉权的扩展”，主要依据之一为蔡志方的观点。后者提出，行政诉讼的类型化是20世纪以来各国行政诉讼制度发展的共同趋势之一。[19]在蔡论的基础上，学者们皆以构建行政诉讼类型制度为世界各国之共同趋势，并认为我国不应自外于此一趋势。至于蔡氏所谓“发展” 与“共同趋势” 的具体内容为何，乏人予以深究。
实际上蔡氏所谓“共同趋势”，指的是“各国行政诉讼制度在战后发展之共同趋势”。[20]这是蔡氏对“二战”之后行政诉讼制度发展历程的回顾性总结，并非是对将来发展趋势的判断。其所称的“趋势”，计有“行政诉讼权利保护功能之强化、诉讼种类之增加、行政裁判权之扩大及行政裁判之司法化” 四项内容。[21]就类型制度来说，其所谓“发展”指的是“战前各国之行政诉讼制度普遍以撤销之诉为主要之诉讼种类，战后则迭有增加”。[22]在此，蔡氏真正所要表达的观点是：“基于‘法律赋予权利于先，必设救济于后’及‘权利救济必须完善’之要求，徒扩大行政裁判权之范围，已无济于事，故有增加诉讼种类之必要。吾人从以往只能撤销违法之行政行为，转而今日得以请求法院命行政作为(如西德之课予义务之诉)，甚至于其违法不作为时，确认其违法，并代之而为决定(如奥国之怠慢诉讼及意大利之强制诉讼)一点，即可见诉讼种类对人民权利保护加强之一斑。