竹下守夫：民事诉讼法的目的与司法的作用

一、本文的目的

1．问题的提出

（1）围绕着民事诉讼的目的究竟是什么这一问题，自战前开始，就有两种对立的学说，即权利保护说和私法（秩序）维持说。战后，兼子一博士提出了纷争解决说并得到学者三月章教授等人的支持而成为通说，直到现在也是如此。近年，有人提出了所谓程序保障说的新见解[1]。

但是，学习这些学说的过程却使笔者对以往的诉讼目的论，尤其是作为通说的纷争解决说产生了疑问。

第一点，不言而喻，当今民事诉讼具有司法权作用，因此，当民事诉讼在宪法司法权赋予的职能范围内进行时，原则上首先应该主张其正统性。但在过去的有关民事诉讼目的的论著中，几乎都未涉及其与宪法的关系。诚然，人们可以推测各学说主张者并非未意识到当今民事诉讼具有作为国家权力之一的司法权的作用，但至少未从民事诉讼与宪法司法作用之间的关系这一角度对其目的进行正面论述。可以说对作为通说的纷争解决说，仅仅看其所附加的理由这一表象，就会使人产生其是否论及了古已有之的民事诉讼的目的这一疑问[2]。但是，包含民事诉讼法在内的裁判制度的目的因时代和国家不同而有所不同，对此只需比较一下把裁判权直接当作政治权力行使的时代和近代立宪主义的时代即可明了。而我们今天应探讨的，是关于日本国宪法中民事诉讼目的的问题。为讨论这一问题，笔者以为首先应从宪法中司法权所赋予的职能谈起。

（2）第二点，现代社会驱使着高度发达的尖端科学和庞大的技术，通过复杂的机构推动着企业活动，这是一个高度技术化的社会。但是，构成这一技术化社会之基础的尖端科学和庞大技术，稍有不慎就会殃及与企业运作毫无关系的一般平民，使之深受其害，或孕育着虽不能说严重但也会给广大平民带来灾难的威胁，所以，这同时也是一个极度危险的社会。这种危险尽管常常被国家或地区的公共团体的管理、制度体系以及企业自身的防护系统所抑制，但有时仍会发生或造成恐慌。只要回顾一下所谓的四大公害诉讼、东海道新干线诉讼、大阪机场诉讼、安眠药（thalidomide）诉讼等药害诉讼、产品责任诉讼，就不难理解。此时，一般平民受害或被置于受害危险中，当他们提请诉讼要求救济的时候，难道与之相对应的诉讼设计，只要达到解决纷争的目的就可以了吗？对于个别的诉讼，即使原告受害确证无疑，法院对是否应由被告承担责任的问题，也必须站在中立而公正的第三者立场上裁决。由此看来，不能不说诉讼是为了解决纠纷。但是，诉讼制度的整体设计，难道不应具有给予上述受害者以救助或让有权利的人胜诉的机制？纷争解决之理念，在如前所述的现代社会条件下，能否成为设计民事诉讼制度的基本理论？这便是针对围绕着民事诉讼目的进行的讨论，第二个问题―从某种意义上说非常朴素的问题。

撰写本稿，恰值全面修正民事诉讼法、为民事诉讼设计新制度之时，笔者希望借此良机，围绕着上述问题探讨关于民事诉讼目的的新答案。

2．对民事诉讼目的再探讨的意义

（1）诚然，就探讨民事诉讼目的的问题，高桥宏志教授（东京大学）曾经指出“目的论作为单个具体的立法论、解释论的基准，并非那么有用”、“施加一些概念操作或对中间项动点脑筋，几乎所有的立法论、解释论都能与所有的目的论结合”[3]。但是，也许无法否认为民事诉讼的使命寻找宪法依据的必要性，而且如不从根本上探讨民事诉讼的目的，就不可能设计其制度。故笔者认为不必拘泥于高桥教授的观点。可以说探讨民事诉讼的目的，表明了制度设计的基本理念，并为现行制度指明有规律的法规解释方向。

（2）虽说必须遵循民事诉讼制度一旦完成宪法赋予的使命就实现了其基本理念这一思路设计，但适合制度设计的具体方法是什么、如何处理实现基本理念过程中产生的技术性问题，更进一步说在与基本理念没有矛盾的范围内，对那些次要目的应追求到什么程度等问题，在宪法范围内，尚需国会在大范围内予以立法上的斟酌。这也是设计具体制度时常遇到的问题。因此，探讨民事诉讼的目的，与其说只是提示制度设计的基本理念，指出与此理念相关法规的解释方向，不如说是为具体制度立法、解释具体法规。但在立法的裁量权行使过程中，探讨如何考虑这些要素或是否已考虑过这些要素，这种思索方式具有重要的意义。

但是，我们还不能因作了上述论证，就认为已阐明了探讨诉讼制度目的的全部意义。

二、日本国宪法中司法的作用

1．司法概念的历史性与司法的作用

谈及日本国宪法中司法的作用，本文自然要依据宪法学的研究成果来分析问题。

根据自宫泽俊义教授[4]以来的我国宪法学的通行说法，一个国家中国家机关具体的形态大体决定了国家职能分化为立法、司法、行政，故司法之概念因国家和时代不同而具有历史性，不可能在理论上构建其内容[5]。那么，正如原最高法院法官田中二郎、佐藤幸治教授指出的那样[6]，以上述理论为前提，日本国宪法采用权力分立制，即立法权属国会（宪法第41条），行政权属内阁（第65条），司法权属裁判所（第76条），因为各有归属，不能不说宪法自身预先赋予了立法权、行政权、司法权以一定的含义、内容，故有必要明确司法权被预先赋予的内容。这样做的理由还在于，探讨宪法所期待并赋予的司法使命是可行的。

但是，谈及宪法所期待并赋予的司法使命，我们清楚的是，在最基本的法律层次上，国家作用被一分为三，司法是其中之一，因此较难将其作用作单一的概括。也许纷争的解决、权利的保护、法律秩序的维持，都在司法作用之中吧。而且时代不同，国民对司法的期待也在变化，这在对宪法的诊释中就有所反映。因此，在此应提及的问题是，在假设的多个作用中，在与民事诉讼的关系方面，最根本的，或者说一旦失去，赋予法院的司法权就将丧失意义的本质性之作用是什么呢？

2．从宪法、裁判法的规定看司法权

（1）在探讨司法的职能时，也许有必要先看一看宪法或法院法是如何定义司法权的。但是，勿须重提，宪法自身未对司法及司法权的概念或内容作出规定；法院法第3条第1项也只规定“法院可裁决除日本国宪法中特定情形外的一切法律上的纷争，拥有其他法律特定的权限”。一般而言，法院法的第3条第1项，继承了宪法第76条第1项、第81条等规定的精神，是对法院权限的概括性规定，其中“裁判一切法律上的纷争”的权力，可被看作是宪法中司法权的意义[7]。从制定法院法的资料中也可看到第3条第1项是“根据新宪法新的司法概念”制定的了[8]这里的“法律上的纷争”，根据后面的判例，被定义为“是关于当事者之间是否存在具体的权利义务及法律关系，并且应根据适用的法律给予终局性解决的纠纷”。众所周知，这一概念概括了迄今为止的所有判例[9]，并得到了通行学说的支持。

（2）在诸多有关宪法的体系书中，屡屡可见对司法权的意义作如下说明：“用适宜的法律裁定具体的纷争或解决纷争的国家作用。”[10]可见不论宪法学还是日本国宪法，司法权的意义、作用在于解决纷争这一见的是很有说服力的，因此，民事诉讼目的的纷争解决说可在宪法学中找到依据。事实上，纷争解决说的创始人兼子博士就是法院法起草委员会委员之一。在他首次发表纷争解决说的昭和22年8月1日[11]，法院法已经施行（昭和22年5月3日施行），而且在昭和21年1月11日法院法第四次案中，对法院权限作了如下规定，“除宪法中特定的情形外，裁决一切法律上的争执”[12]。所以，将总结了明治宪法的民事诉讼理论并为日本国宪法建立相应理论的兼子博士之意图，理解为希望通过民事诉讼目的寻求纷争的解决，使表述为“裁决法律上争端之权限”的日本国宪法、法院法下的司法权与民事诉讼制度相结合的见解[13]是可以成立的。

但是，宪法学上一般地将法院法第3条第1款的意图解释为：日本国宪法中规定司法权范围，与明治宪法所规定的范围不同，除民事、刑事的裁判外，还涉及对行政事件的裁判，在此基础上，还将事件性作为要件加以规定。关于这一点，将司法权的意义解释为“用适宜的法律裁定具体的纷争或解决纷争的国家作用”，对此上述的学者们都无异议。因此，可以说把纷争的裁判以至解决看作司法的作用并理解为一般的宪法解释失之于草率。

3．作为司法核心作用的权利保障

（1）那么，司法的作用，尤其是根据前述的意义，其核心作用应是什么呢？

仅从结论而言，笔者认为司法的核心作用应是在有对审结构的程序基础上，对以宪法为基础的各实体法所认可的“权利（包括受法律保护的利益）给予必要的“救济”和司法保障（也可称保护）。

其第一个理由是由司法在宪法整体结构中所占地位决定的。根据芦部信喜教授的观点，“立宪的宪法，是靠人们的权利、自由的保障及为此目的的国家组织基本的制度化手段，将在法律上限制权力这一立宪主义的目的具体化的产物”，“构成宪法的两个要素，即权利宣言或权利宪章与统治机构，有着目的与手段之关系，统治机构只要具有服务于权利宪章的意义，就有着真实存在理由。……这本是以自由主义国家观为基础的看法，但在战后的西欧型民主政治国家的宪法论中，被确认为基本原则。这一点，特别是其将个人尊严（人格不可侵犯）的原理视作宪法的根本规范，而将宪法作为使其具体化的价值秩序这一立场极为重要”[14]。（以上着重号均为原著者注）

在这样的统治机构中，特别是关于司法权在近代法治国家的意义，小林直树教授认为“法院公正而严格的判决，是关系到公法秩序整体信用的重要条件，尤其在近代法治国家中视保障人权为不可缺少的大前提。法治原则意味着首要的是‘依法裁判’，民主制的价值原理‘法律面前的平等’也特别为法院设定了公平的处理方式。在这样的立宪民主制下，为避免受滥用权力之害，保护人权，要求司法权独立于执行权力等其他权力之外。如果没有独立的法院进行公正的裁判，就不能指望人权得到保障，历史的经验已昭示了这一点。通常在实行法治主义的国家中，权力分立原理特别强调司法裁判机构的独立”[15]。

此类有关立宪民主制宪法的一般言论，对日本宪法来说也是恰当的。而且在日本国宪法之下，法院被赋予和司法权一体的违宪审查权，就此可以说，司法的核心作用是保障以基本权为主的个人权利，这是与宪法的整体构造相符合的[16]。即使说这是基本常识也并不为过，但在思考司法的作用时，仍有必要再次确认。而且近代国家对司法权的期待，不仅限于保护宪法上的基本权，还包括保护存在于市民社会中的市民法中的权利。因此，如前所述，日本国宪法自身虽未规定司法权的作用、内容，但却会令人想到与第76条第1款相对应的麦克阿瑟草案中第68条第1款的规定[17]，“司法机关拥有权力并且独立，是人民权利的堡垒，司法权全部归属最高法院及国会随时设置的下级裁判所”。

（2）宪法作为联结司法权和国民的纽带，保障全体国民接受法院裁判的权利（宪法第32条）。接受法院裁判的权利，是“对于从政治权力中独立出来的公正的司法机关，为全体个人寻求平等的自由、权利的救济，以及不被这种公平的法院以外的机关裁判的权利”[18]。从另一角度看，接受裁判权，对于负有司法权的一般法院，是谋求行使的权力，将司法权托付于法院的，可以说使对接受法院针对国民的裁判的权利的保障达到表里一致[19]。在这个意义上，可以看到司法的作用在于与宪法保障接受裁判权的意图保持一致的关系。

一般而言，接受裁判权利的具体内容，就民事事件及行政事件来说是“任何人意识到自己的权利或利益受到不法侵害时，