邵明：滥用民事诉权及其规制

内容提要: 滥用诉权属于“权利滥用”范畴，即“当事人”通过行使“诉权”达到非法目的，既侵害了国家法律和审判权，又浪费了审判资源，并剥夺了他人合法利用诉讼的机会。为保护当事人行使诉权，滥用诉权的构成要件应当严格明确，否则会阻碍当事人正常行使诉权。滥用诉权包括如下构成要件：第一，滥用诉权人存在主观上的故意；第二，滥用诉权人实施了滥用诉权行为。对于滥用民事诉权的规制，应当通过民事诉讼法、民事实体法和刑法等作出系统性的制度安排。

关键词: 民事诉权，滥用，构成要件，规制

一、滥用民事诉权的含义

民事诉权是关于“民事之诉”的权利，即“可以为诉的权利”。在名词意义上，“诉”即“案件”之义，一个“诉”即一个“案件”，譬如“侵权之诉”也可称为“侵权案件”、“合同之诉”也可称为“合同案件”。“诉”的基本内涵是特定原告对特定被告、向法院请求审判特定的实体（法）主张。“民事纠纷”通过原告“起诉”并被法院“受理”而进人民事争讼程序接受法院审判的，则成为“诉”，即“民事争讼案件”。[1]

“诉”是程序请求与实体请求的统一体。“诉”具有“程序内涵”，即原告起诉以启动诉讼程序、请求法院行使审判权。“诉”依其本质来看，是原告请求法院给予诉讼救济，属于公力救济的范畴。原告起诉的目的是请求法院运用国家审判权来解决民事纠纷和保护民事权益，所以“诉”还有“实体内涵”，即诉讼标的和诉讼请求所包含的实体内容或实体主张，共同构成原告请求法院保护或审判的具体范围。

对于特定的民事纠纷，原告根据其享有的“诉权”而向法院“起诉”，请求法院启动并运用争讼程序解决纠纷，所以原告“起诉”（提起“诉”）实际上是向法院行使（特定民事纠纷的）诉权，那么“诉”所包含的程序内涵和实体内涵自然就构成“诉权”的内涵。换言之，将民事纠纷引导到争讼程序中是民事诉权的程序功能，体现了民事诉权的程序内涵；民事纠纷是以民事实体权益或民事实体关系为内容的争议，相应地构成了民事诉权的实体内涵。民事诉权可分为给付诉权（对应于给付之诉）、确认诉权（对应于确认之诉）和形成诉权（对应于形成之诉），这种分类实际上也揭示了民事诉权的程序内涵和实体内涵。

根据民事诉权的程序内涵和实体内涵，滥用诉权（简称滥诉）主要体现为：(1)滥用起诉权（包括反诉权）;(2)提出显无事实根据的诉讼请求。滥用诉权的情形多种多样，比如原告通过行使诉权来侵害对方当事人的合法权益；原告与被告恶意串通以诉讼侵害第三人的合法权益；原告捏造侵权事实，通过诉讼来提高知名度，等等。

英美等国承认在起诉和反诉方面存在着司法救济权的滥用。大陆法系国家多承认滥用诉权的概念。比如，法国法虽然主张“起诉”不在法国民法典第1382条的适用范围内，但承认起诉和反诉都能构成滥用权利{1} (P. 253)。根据日本通说，滥用诉权属于违反诚实信用原则的范畴，即非公正、非诚实和非善意地行使诉权或滥用纠纷解决请求权{2}(P.79-90);{3}(P.167-177)。

滥用诉权往往造成虚假和无益的诉讼，侵害了国家的法律和审判权，并且也浪费了国家的审判资源。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由权利。”实际上侵占和剥夺了他人合法行使民事诉权或利用民事诉讼的权利和机会。

当事人滥用诉权是以合法形式获得非法利益。比如，原告和被告串通虚假行使诉权获取法院判决，以侵占他人财产。如果对滥用诉权不予规制，那么不仅背离了“任何人都不应从不当行为中获利”的原则{4} (P. 31)，而且法庭将被沦为实施非法行为并从中获利的场所，从而产生法律和司法的信任危机。

鉴于滥用诉权所产生的以上诸多弊端，国际社会对诉权的非法行使都予以规制。《发展中国家商标、厂商名称和不正当竞争行为示范法》将“以提起专利或商标侵权诉讼威胁竞争对手，而这种威胁是欺诈性的，是以减少竞争对手的交易量和阻止竞争为目的”规定为不正当竞争行为，这种不正当竞争行为实际上就是滥用诉权行为。

在英美法上，滥用诉权可以构成侵权行为。《布莱克法律词典》（第8版）将滥用诉权界定为不当地或者侵权性地使用合法签发的法院传票来获得非法或者超过传票范围的结果。1977年的《美国侵权法重述（第二次）》第682条规定，为了非法的目的滥用诉权要承担因此而产生的损害责任。

日本实务界多从诚实信用原则来规制诉权滥用。比如，日本最高法院1978年7月10日的判例认为，曾经是某有限公司实质上掌权人的原董事，把他的股份份额转让给他人后，却不尽快召开董事大会做出承认转让的决议，一直抱消极态度。可是后来他企图恢复对该公司的支配权，竟提起承认转让决议不存在的确认之诉，这对受让人来说是极其缺乏信义，而且道义上也是无法承认的。所以提起此种诉就是诉权的滥用，是不合法的{2}(P.81)。

我国澳门地区民事诉讼法也从诚实信用原则（善意原则）的角度，来规制诉权滥用。根据其第9条“善意原则”的规定，(1)当事人应遵守善意原则；(2)当事人尤其不应提出违法请求，亦不应陈述与真相不符之事实、声请采取纯属拖延程序进行之措施及不给予上第8条规定之合作。其第385条“恶意诉讼”还具体规定了一些滥用诉权或滥用诉权的行为，比如提出无依据之主张或反对，而其不应不知该主张或反对并无依据；以明显可受非议之方式采用诉讼程序或诉讼手段，以达致违法目的等。

我国现行民事诉讼法和侵权责任法等现行法律没有规定滥用诉权问题。但是，理论和实务方面，肯定并强力支持规制诉权滥用。[2]

二、滥用诉权的构成要件

关于滥用诉权的构成要件，理当严格，否则会阻碍当事人正常行使诉权。法官在适用时也必须慎重、准确，以免不当阻碍当事人合法行使诉权。滥用诉权包括如下构成要件：(1)滥用诉权人存在主观上的故意；(2)滥用诉权人实施了滥用诉权行为。

至于滥用诉权人是否已经获得确定判决等，并非滥用诉权的构成要件。至于存在损害结果、滥用诉权行为与损害结果之间存在因果关系，亦非滥用诉权的构成要件，与滥用诉权人存在主观上的故意、实施了滥用诉权行为，共同构成了滥用诉权所产生的侵权损害赔偿责任的构成要件。滥用诉权构成侵权的，属于一般侵权而非特殊侵权行为。

（一）滥用诉权人存在主观上的故意

法国法院判例（最高司法法院民事庭，1924年5月7日）很早以来就认为，只有存在恶意（malice，或者mauvaise foi）或者几乎等同欺诈的严重过错时，才能构成“滥诉行为”（un abus,滥用诉讼程序）。但是，法院判例也以相同名义（即“滥诉行为”）制裁“应当受到谴责的轻率行为”（最高司法法院商事庭，1968年10月30日）。照此意义，行为人有过错（faute），即使不是粗暴过错或欺诈性过错，在其引起损害时，也有理由判决行为人承担损害赔偿（最高司法法院第二民事庭，1985年1月10日）{5}(P.81)

在英国法中，滥用诉权即提起“恶意和无根据的民事诉讼”，要求“原告”有“恶意”。英国法中有“挑拨诉讼”(maintenance)的协议和“帮助诉讼”(champerty)的协议。前者以妨碍他人权利为目的，后者以胜诉后分得利益为目的。早期，这两种协议和行为不仅构成侵权行为，而且是刑法上的轻罪（包揽诉讼罪）。英国法认为，为了真正的商业利益挑拨诉讼或帮助诉讼，均构成包揽诉讼罪。尽管英国1967年的刑法法令（The Criminal Law Act 1967）已经废除包揽诉讼罪，亦无侵权行为责任，但是同法第14条第2项旋即规定，这两种协议仍属不法{6} (P.301);{7}(P.324)。

笔者认为，滥用诉权的主观要件应是主观“故意”(intent)，主要是指“原告”明知不具备诉权行使要件（起诉要件）或者明知没有事实证据，行使“诉权”以达到非法目的（违背诉权的正当目的）。笔者将“原告意识到滥用诉权的非法后果”作为“故意”的内容。

将滥用诉权人主观“故意”作为滥用诉权的主观要件，其主要理由是：(1)当事人非法律专家，我国又不适用律师强制代理制度，而现行律师制度和法律援助制度尚难以满足现实需求，何况人们对法律和事实的认识和解释存有差异，所以不能严格要求当事人必须在准确理解法律和事实的基础上才能行使诉权。(2)主观过错要件一定要严格掌握和规定，否则会阻碍当事人正常行使诉权，所以将主观“故意”作为滥用诉权的主观要件。

关于确定或证明“过错”的标准，许多国家原则上采取客观标准（以普通人的认识水平为标准），即英美法中的“合理人”(reasonable man)标准；同时，也规定了一些例外情形，采取主观标准。笔者赞同以上做法。在确定或证明“故意”时，为尽可能的公正和合理，法官在运用客观标准时，还应当考虑到行为人的具体情况，比如对于法律专家和没有接受过法律教育的人，确定和衡量他们的过错就存在着差异。

（二）滥用诉权人实施了滥用诉权行为

在英国法中，滥用诉权的要件还包括“原告”提起“无根据的民事诉讼”，即要求起诉“缺乏合理的原因”，亦即“原告”对胜诉的可能性缺乏合理的信心，而且最后原告败诉。《英国最高法院诉讼规则》18r19(b)规定：如果诉讼文件是骇人听闻的、荒谬的、折磨人的，法院应当予以勾销。这种起诉就是不可接受的，构成了滥用诉权。按照英国判例，毫无根据的、折磨人的与滥用诉讼程序具有同样的意义。所谓毫无根据的诉讼，是指当事人为了与法院开玩笑而进行的诉讼，它浪费法院的时间。所谓折磨人的诉讼，是指由于案件无从进行争辩，单是为了使人为难而提出不可能胜诉的请求或防御方法的诉讼。1981年英国最高法院法令的第42节授予法院权力：由它来限定“持久麻烦诉讼活动”的界限。[3]

美国多数州承袭英国法的做法，诉讼的理由不充分或者是繁琐累赘的、无关紧要的、不恰当的，或者诉讼出于诽谤性的目的，就构成滥用诉权，即恶意和没有合理和合适的理由就构成了滥用诉权。比如，原告以连续性的不成功的诉讼来折磨被告，以达到非法和非理目的，就属于滥用诉权。举例来说，出租者和承租者签订了一份长期租赁合同，一段时间后，租金大大低于现行的财产租赁价格，出租者不断地提起承租者违约诉讼，指控承租者在细枝末节方面违反了租赁合同，出租者反复败诉但是反复起诉。这时，法官可以推定，出租者的行为是想通过诉讼给承租者制造麻烦，让承租者耗费大量的时间金钱和精力，以期达到要么废除租赁合同，要么提高租金的目的{8}。

笔者认为，“实施了滥用诉权行为”首先是指明知不具有起诉要件或诉讼要件，仍然行使诉权。例如，就当事人方面来说，由于民事诉讼以民事利害关系相互对立的当事人的存在为必要前提，因此一个人对自己提起诉讼、对于虚构的人和死者提起诉讼、冒名诉讼（不适格原告冒用适格原告的姓名提起的诉讼）等，都属于滥用诉权的范畴。

其次，“实施了滥用诉权行为”是指“原告”伪造事实证据或在毫无根据时实施了起诉行为。