罗尔夫・施蒂尔纳 周翠：当事人主导与法官权限

内容提要: 法官与当事人在事实阐明问题上的权限分配是民事程序设计与比较法研究的重点与难点，这主要体现在民事程序的结构设计上。根据各国民事诉讼结构的不同，可将全球民事诉讼的审理模式分为三类：以法国和意大利为代表的罗马式审理模式、美国的Trial审理模式以及德国的主审理模式。德国的主审理模式很好地诠释了诉讼集中主义，并将“法官对诉讼进行实质指挥”与“在一个期日集中进行辩论与证据调查”结合在一起，从而具备了快捷、高效与高质的优点。这种模式在辩论主义的框架范围内凸显了法官的主动角色和法官在事实阐明问题上的协助责任；法官通过与当事人开诚布公的对话以及全面积极主动地行使实质指挥诉讼的义务，避免了突袭裁判，提高了判决的正确性以及程序效率，并最终促使诉讼尽可能在一个审级结束。从这一意义上看，德国民事程序并不像英美法系学者认为的那样具备“繁文缛节和等级森严”等特点，相反，德国民事诉讼作为自由与高效诉讼文化的产物已成为“对话诉讼”的典范，从而代表着现代诉讼的潮流。

关键词: 当事人主导，法官权限，辩论原则，主审理

前言

在庆祝卡尔・海因茨・施瓦布（Karl Heinz Schwab）教授九十诞辰的学术交流会上，本题目{1}再次成为学术研讨的内容。虽然这一题目属于德国民事诉讼法学界长期探讨的课题{2}，并不新颖，但新近再次对其进行研究，仍然具有意义。原因有二：其一，几乎所有诉讼文化下的诉讼法学家无不对这一基本问题进行过持续探讨{3}。卡尔・海因茨・施瓦布教授也尤其在罗森贝克（Rosenberg）的教科书中对当事人权限和法官权限的基本分配进行过研究，并一贯主张两者之间应当适当协调{4}。其二，这一基本问题在欧洲和全球的比较法研究中仍一如既往地占据着非常重要的地位。在国际诉讼法协会的最近一次大会上，虽然英美法系的学者在描述大陆法系诉讼的特征时不再使用“纠问”的字眼{5}，但却使用了“繁文缛节和等级森严”（bureaucratic andhierarchical）的用词，明显影射与此相连的社会结构。与之相对，英美法律文化的代表人物将自身的诉讼模式与法官克制和公民自由联系在一起。在目前这个英美法系的法律和经济的统治地位尚未终结的时代，这种潜在的和公开的联想对于法律的进一步发展并非毫无意义，即使欧盟也常常以英美法律文化为导向，这种文化比欧洲人更早地开始将“市场自由”置于其发展的中心位置。在此背景下，放弃对臆想中认为不存争议的基本问题进行关注和探讨是不智的。欧盟不断地在诉讼法领域张开大胃口，逐渐从判决承认领域转向了内容调控，例如小额程序或反不正当竞争诉讼都已成为或即将成为欧盟二级立法的内容。下文的思考将主要从四个方面对法官和当事人的权限进行探讨：诉讼结构和程序责任的分配；法院和当事人之间的对话；当事人对事实自治和依职权调查证据；当事人诉讼和民事司法的私人化。

一、诉讼结构和程序责任的分配

程序责任的分配尤其反映在诉讼结构上，其在各个法律文化中有不同的形态。今天，对西方文明中的诉讼结构，人们原则上可以分为如下三种基本结构：{6}带有意大利教会法印迹的罗马式诉讼模式、英美法系的Trial审理模式、和由法官对主审理（Hauptverhandlung）进行准备的现代模式。

（一）带有意大利教会法印迹的罗马式审理模式

这种审理模式直到今天还适用于法国{7}和意大利的诉讼{8}，但不再适用于西班牙。在第一个书面阶段―起诉与答辩阶段，当事人陈述事实，法官进行严格的正当性审查。通过这种方式，法官即可及早对诉讼资料进行限定和引导。仅对存在争执的正当事实，才会在第二个阶段―所谓的指示阶段（Instruktionsphase）―通过“审前准备法官”(juge de la mise en etat)或者“调查法官”（giudice d’ istruttore）收集证据，这或者依当事人的申请或者依职权进行。在事实阐明之后，进入到了第三个阶段―对事实收集的结果和重要的法律问题进行辩论并最终作成判决的阶段。这一诉讼模式的典型特点是：原则上，法官负责重要的法律；当事人负责事实，法官对此进行指挥，但他并非必须如此：“法官可以要求当事人提交事实说明，如果他确信这对解决纠纷而言深有必要”（《法国新民事诉讼法典》第8条）。是否对诉讼实施实质指挥，基本属于法院裁量的范围。这意味着，法国或意大利的法官{9}可以但并非必须积极主动地塑造程序，实际上他们也常常并不这样做。特别是在指示阶段，程序常常由一系列的期日拼接而成，时间上的拖延并不少见。正是因为证据调查和作成判决的言词辩论之间互相分离，才造成了虽然法官在择取程序的法律基础和诉讼资料收集方面发挥了主动作用但整个程序仍然在许多方面缺乏效率的局面，因为当事人双方或至少一方可以利用分立的程序阻塞程序进程，所有的程序参与人都可以利用此点安逸而闲适地进行诉讼。因此，在这种诉讼文化中，例如特别是在法国，普通的民事程序让位于临时救济程序或者预决程序{10}的情形并不少见。在这些程序中，在权利“明确”的情形法官有时被赋予了很大的裁量空间，并因此在加重当事人的责任基础上加强了法官的权限。对这种通过消减权利保护的质量来加快诉讼的做法，卡尔・海因茨・施瓦布原则上持怀疑态度{11}。非常不幸的是，在对低于2000欧元债权―毕竟这一数目已相当于许多普通公民一个月的净收入―适用的《欧盟小额程序法令》{12}中，这种趋势变得更加明显。

（二）Trial审理模式

一如最初在所有的英美法系国家中所实施的那样{13}，Trial审理模式虽然也由书面的起诉与答辩程序开启―所谓的“诉答阶段”(pleading phase)，但在此阶段并不会出现以让法官进行严格的正当性审查为目的的事实陈述。毋宁说，争讼资料在这一所谓的“告知诉答”(notice pleading)阶段只须被概括陈述即可。即使最近一段时间以来美国联邦最高法院要求进行“事实诉答”( factpeading) {14}，但这也很少涉及可以精确和详细涵摄的事实，而更多涉及充分的可信性说明。也即，必须让法官确信：诉是基本可信的，从而不会被法官一开始就驳回。因此归根结底，这里并不要求法官通过正当性审查（所谓的“严格的相关性审查”）在“将诉讼资料严格限缩为重要的事实”的意义上实施诉讼指挥。一旦法官确信案件是可信的，他将保持被动角色。在第二个阶段，所谓的“开示阶段”(discovery stage)，双方当事人收集事实和证据手段，但这仅是为了自己知情，而非为了让法院获得信息，法院通常并不了解案件和案卷。直到第三个阶段―“Trial”阶段，双方当事人才对事实进行汇总，并连同证据资料以言词方式向法院提交，法院仅在少数情况下并在狭窄的范围内进行阐明。附随事实和证据资料，原告确定了他所申请的权利救济的确切的法律基础。这种诉讼结构的典型特征之一是法官角色的承担，法律仅在例外情形容许法官进行主动干预。此外，这一诉讼结构实质上根本既不承认也不准备承认事实陈述与证据提交在程序法上的严格区分。

（三）主审理模式

第三种模式是对传统罗马式诉讼模式和Trial审理模式的新式结合。这体现在现代德国的诉讼{15}、西班牙最新的诉讼改革{16}，以及现代改革后的英国诉讼的若干方面上{17}。与罗马式诉讼模式一致，此种模式的第一阶段―起诉与答辩阶段―也要求当事人进行严格的正当性事实陈述和争辩。法官不仅对这些陈述进行可信性审查，而且也进行严格的正当性审查，以便早期对诉讼资料进行引导，因此这种模式要求法官扮演主动的角色，并对整个诉讼进行实质指挥。此外，这种模式从Trial审理模式中吸收了通过一次主审理（ Hauptverhandlung）进行证据调查和言词辩论的思想。中间的诉讼阶段（第二阶段）被塑造为准备阶段，并将“法官通过证据调查进行指示（晓谕）和阐明”的灵活要素与“当事人负责将事实和证据手段补充完整”的要素结合起来。此阶段既服务于法院知情，也以当事人之间交换信息为目的{18}。在主审理中，只有那些通过前置的信息交换和法官阐明未能充分澄清的主要争点，才成为证据调查和辩论的对象。由此，这一所谓的中间阶段结合了罗马和英美法系传统的优点，并在高质量、快速澄清事实的意义上保障了最佳效率。与德国和西班牙相对纯粹地贯彻了这一模式―这也被诉讼统计数字证实为卓有成效―相比，英国的诉讼却显得半心半意，因为它要求不同的法官实施案件管理（case management），却并没有赋予后面的裁判法官进行清楚的正当性审查的充分的可能性。这种集中的主审理程序的诉讼模式，在学理上深受支持。Rosenberg/Schwab教科书也对1976年简化附律所确立的德国模式大加赞赏{19}。此后，这种模式在国际示范法上也大获全胜。这不仅被确立在《拉丁美洲现代法典》(Codigo Modelo Iberoamericano) {20}中，而且也被规定在《跨国民事诉讼程序原则》（Principles ofTransnational Civil Procedure）中。后者由国际统一私法协会（Unidroit）和美国法学会（AmericanLaw Institute）于2004年通过并于2006年公布{21}。如此一来，加强法官实质指挥诉讼同时又将辩论和证据调查集中于一个期日，就成为现代国际[民事诉讼法]的潮流所向。

二、对话诉讼作为自由和高效诉讼文化的产物

特别是法官实质指挥诉讼这一点，促使很多英美法系的诉讼法学者做出了“大陆法系特别是德国民事诉讼具有繁文缛节和等级森严的特征”的判断。Mirjan Damaska {22}对诉讼结构和社会结构之间真正或臆想的关联所作的分析，是一种令人印象深刻的尝试。他在绝对极权的压力下离开了欧洲，并在美国这个自由社会找到了法学研究的新家园，并最终成为耶鲁大学法学院的教授。新近，纽约大学法学院的Oscar Chase在其专著的一些章节中对这一基本思想进行了深思熟虑的再思考{23}。目前来看无疑正确的是，大陆法系的民事诉讼与英美法系的民事诉讼相比更强地部分与福利国家的组织形态联系在一起。这明显体现在普鲁士王国弗里德里希时代的诉讼{24}以及一百年之后受Klein影响的奥地利民事诉讼中{25}。此外，认为社会主义的诉讼文化以主动法官和诉讼上的纠问主义为典型特征的说法，也同样正确{26}。但另一方面，并非完全自由的威廉二世时代的帝国民事诉讼却比现代德国民事诉讼呈现出更强的当事人诉讼的特点，这同样适用于过去二百年的罗马式诉讼规则，不论其社会如法国更加体现出民主的结构，还是如意大利和西班牙更加倾向于等级制甚至有时出现极权{27}。反过来，现代英国民事诉讼法向着法官实质指挥诉讼方向的转变{28}，很难就得出现代英国社会具有等级化的特征。在当前这个现代世界里，将从超过半个世纪甚至一个世纪的过去某特定时代得出的结论强制适用于目前的社会结构上，并不特别令人信服。再加上，任何现代的开放社会都会受到多种多样的全球化影响{29}。现代欧洲社会语境下的法官实质指挥诉讼，首先是一种诉讼方式，而非法官实施权限的形式。指挥诉讼是保证法定听审权的手段，并因此成为诉讼对话的工具。它是对话民事诉讼（dialogischer Zivilprozess）的一种表现形式。{30}

借助于德国诉讼可以很容易地对此模式做出阐释。虽然如同Gottwald在Rosenberg/Schwab教科书中所描述的一样{31}并不存在法官进行法律对话的普遍义务，